TJMA - 0807608-71.2022.8.10.0040

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0807608-71.2022.8.10.0040 - IMPERATRIZ 1º APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procurador: Dr.

Jucelino Pereira da Silva 1º APELADO: ODAIR JOSÉ MUNIZ BARRETO Advogado: Dr.

Marcos Paulo Aires - OAB MA16093-A 2º APELANTE: ODAIR JOSÉ MUNIZ BARRETO Advogado: Dr.

Marcos Paulo Aires - OAB MA16093-A 2º APELADO: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procurador: Dr.

Jucelino Pereira da Silva Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDEVIDAS DO SERVIDOR.

REPETITIVO RE 593.068 STF.

I - Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas.

II - De acordo com o julgamento do recurso Repetitivo RE 593.068 STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno e de insalubridade.

III – 1º Apelação desprovida; 2º recurso parcialmente provido.

DECISÃO Trata-se de recursos apelação cível interpostos por Odair José Muniz Barreto e Município de Imperatriz contra a sentença exarada pelo MM.

Juiz de Direito da 1º Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, Dr.

Joaquim da Silva Filho, que nos autos da ação declaratória de direito c/c cobrança de retroativos e repetição do indébito proposta pelo ora apelado julgou procedentes os pedidos para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, determinando a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, serem apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Sem custas.

O Município de Imperatriz, 1º apelante, recorreu arguindo as preliminares de incompetência da Justiça Comum para apreciar a lide e de ilegitimidade passiva do Município, tendo em vista que o mesmo seria mero arrecadador da contribuição previdenciária.

No mérito, sustentou que a autora não possui razão, pois, de acordo com o art. com o art. 28, I da Lei n° 8.212/91, integra o salário de contribuição não apenas o vencimento básico, mas toda a remuneração auferida, qualquer que seja sua forma, de modo que eventuais horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e outras gratificações integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Contrarrazões não apresentadas.

O 2º apelante, por sua vez, argumentou a impropriedade da sentença, ao se limitar a determinar a impossibilidade do desconto previdenciário a verbas pontuais, quando deveria se referir a todas as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria.

Em contrarrazões, o ente público alegou que a sentença julgou além das verbas pleiteadas na inicial, e que o salário de contribuição recai sobre todas elas.

Pugnou, assim, pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça não demonstrou interesse na lide. É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Inicialmente cumpre-me analisar as preliminares de incompetência da Justiça Comum e ilegitimidade do Município apelante.

Conforme constante no enunciado nº 137 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”.

Ademais, os estados e municípios possuem legitimidade passiva para comporem o polo passivo em demandas jurídicas em que o servidor pleiteia a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações realizadas por eles, pois embora o tributo seja de competência tributária federal, tal circunstância não atrai a competência da Justiça Federal, isso porque a arrecadação incide sobre os vencimentos dos servidores públicos municipais estatutários, que posteriormente é repassada à União, haja vista que a maior parte dos municípios brasileiros não dispõe de regime próprio de previdência social, além do que o entendimento do Tribunal da Cidadania citado no apelo menciona parcelas de natureza trabalhista, ao passo que no presente caso, trata-se de parcelas que decorrem do vínculo estatutário.

Vejamos: APELAÇÃO –SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –Município de Paraguaçu Paulista - Legitimidade da Municipalidade para figurar no polo passivo da demanda-contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, adicionais de insalubridade e noturno e gratificações não incorporáveis – Cessação dos descontos previdenciários pela Administração Pública – Pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados de sua folha de pagamento – Cabimento – Verbas de natureza pro labore faciendo, que não repercutem na contribuição previdenciária – Precedentes deste E.

Tribunal de Justiça – Tese 163, STF - Sentença de procedência mantida – Recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001250-71.2017.8.26.0417; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Paraguaçu Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 21/10/2019; Data de Registro: 25/10/2019, sem grifo no original).

Rejeito, pois, as preliminares.

No que se refere ao mérito, à questão refere-se sobre a restituição dos valores cobrados, de servidor público municipal de Imperatriz/MA, indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre verbas salariais não incorporáveis à aposentadoria.

Sabe-se que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador.

Contudo, conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral. À luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. É que o terço constitucional de férias e os demais adicionais não se destinam a retribuir serviços prestados nem configuram tempo à disposição, não devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária.

Se não há, retribuição no benefício, não pode haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal.

Além disso, instado a se manifestar nos autos, o Município não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia por força do art. 373, II, do CPC, qual seja: o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora.

Nesse sentido, a Jurisprudência abaixo colacionada: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS -ADICIONAL-SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIARIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORAVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO.

I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008.

Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010.

II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional-saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício.

III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

V - Apelação Cível conhecida e desprovida.

Unânime. (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel.

Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021). (grifei) Assim, tenho que deve ser mantida a sentença que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração da apelada, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

Em relação ao pleito contido no 2º apelo, vislumbro que deve prosperar, em parte.

Com efeito, tendo o autor/2º apelante requerido a isenção de outros soldos não habituais, que não constituem base de cálculo para contribuição previdenciária, vislumbro que a determinação final deve propiciar a inclusão da determinação contida no julgamento do RE 593.068 STF, de forma a não incidir contribuição previdenciária sobre todas as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor, além das mencionadas, o que requererá, em sede de liquidação de sentença, a averiguação pela não composição da base de cálculo para o salário de contribuição.

Por fim, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública, passo a alterar a sentença de ofício, quanto ao índice aplicado, devendo seguir a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, vigente desde 09/12/2021.

Assim, a correção monetária deve se dar pelo IPCA-E e os juros moratórios com base na remuneração da caderneta de poupança até 08 de dezembro de 2021.

A partir de 09 de dezembro de 2021, a atualização do valor devido deve ser realizada pela taxa SELIC para todos os créditos que ainda estiverem em mora.

Ante o exposto, nego provimento ao 1º apelo e dou parcial provimento ao 2º recurso, conforme fundamentação apresentada.

Juros e correção monetária alteradas de ofício.

Quando da fixação dos honorários na fase de liquidação deve ser observada a sucumbência recursal.

Cópia dessa decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator