TJMA - 0802057-52.2019.8.10.0061

Processo n° 0802057-52.2019.8.10.0061 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL Parte autora: DIONIZIO ATANAZIO COSTA MOTA Advogado da parte autora: ADRIELLE FERREIRA BASTOS - OAB-MA: 13660; FABIO MELO MAIA - OAB-MA: 6736-A Parte requerida:  MUNICÍPIO DE VIANA ATO ORDINATÓRIO Com fundamento no Art. 203, §4º do CPC c/c o Provimento nº 22/2018 - CGJ/MA, impulsiono estes autos com a finalidade de intimar a parte recorrida, para, querendo, apresentar contrarrazões ao Recurso de Apelação ID 71799309 no prazo de Lei.

Viana-MA, 01 de Agosto de 2022.

Lívia Maria Matos Machado Arouche Técnica |Judiciária

JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE VIANA-MA PROCESSO Nº.: 0802057-52.2019.8.10.0061 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: DIONIZIO ATANAZIO COSTA MOTA Advogados do(a) AUTOR: DRª ADRIELLE FERREIRA BASTOS OAB/MA 13.660,DRº  FABIO MELO MAIA OAB/MA 6.736 RÉU: MUNICÍPIO DE VIANA Advogados do(a) RÉU:DRº LUÍS EDMUNDO COUTINHO DE BRITTO OAB/MA 4.030   SENTENÇA DIONIZIO ATANAZIO COSTA MOTA, já qualificado nos autos, ajuizou a presente demanda em face do MUNICÍPIO DE VIANA, ao argumento de que foi contratado, no dia 02/01/2001, para o cargo de MOTORISTA, recebendo remuneração de R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), sendo dispensado, sem justa causa, em 11/04/2013, deixando de receber os salários dos 04 (quatro) últimos meses laborados (Dez/2012 e Jan e Mar/2013), bem como sem promover o levantamento do FGTS e nem do PIS/PASEP.Por fim, requereu a devolução das contribuições previdenciárias descontadas e não repassadas ao INSS, além do pagamento do décimo terceiro salário e férias em dobro.Após julgamento do conflito negativo de competência, foi declarada a competência deste juízo para processamento e julgamento do feito.Contestação anexada ao ID. 29383817.Réplica junto ao ID. 31320859.As partes foram instadas a se manifestarem sobre produção de provas, sob pena do silêncio ser entendido como aquiescência ao julgamento do feito no estado em que se encontra (ID 33017765).Certidão de ID 36629399 consta que mesmo devidamente intimadas (ID 34358187 e 34358188), as partes não se manifestaram no prazo determinado no referido despacho.Após, os autos vieram conclusos para julgamento.É breve o relatório.

Decido.Examinando os autos, verifica-se que a matéria discutida é unicamente de direito, sendo desnecessária a produção de prova em audiência de instrução e julgamento, possibilitando o julgamento antecipado da lide, com fundamento no inciso I do artigo 355 do diploma processual civil.Ressalte-se que artigo 355 do Código de Processo Civil é dirigido ao juiz, que, com base na sua convicção, aliada ao permissivo legal, põe fim ao processo julgando o mérito.É claro que, caso o magistrado entenda não ser suficiente para firmar convicção a prova carreada aos autos, pode determinar a produção de provas ou a dilação probatória normal do processo.

Entretanto, não é o caso deste feito, haja vista que a resolução da questão ora posta à apreciação cinge-se à análise do contexto probante já anexado aos autos, não havendo nenhuma questão jurídica de maior profundidade.Assim, sem alegações preliminares, passo à análise do mérito da demanda.Inicialmente, esclareça-se que, com a vigência da Constituição Federal de 1988, o ingresso no serviço público passou a exigir prévia aprovação em concurso público, conforme art. 37, inciso II, da Carta Maior, salvo hipóteses excepcionais previstas no próprio bojo da Constituição (cargos em comissão, servidores temporários, Ministros dos Tribunais de Superposição, agentes comunitários de saúde e combate a endemias, magistrados que ingressam por meio do quinto constitucional etc).

O regramento fundamenta-se nos princípios do Direito Administrativo, notadamente os da impessoalidade, moralidade e da eficiência.

Assim sendo, qualquer contratação que não respeite tais parâmetros será considerada irregular, nula de pleno direito (art. 37, § 2.º, da CF).Ocorre que, como forma de evitar o enriquecimento sem causa do ente público, face a impossibilidade de restituição dos serviços prestados pelo obreiro, bem como verificando situação que se equipararia à ocorrência de culpa recíproca na celebração do contrato, a doutrina e a jurisprudência atenuaram os efeitos de tal nulidade, a fim de conceder ao reclamante direito aos salários retidos, o complemento a atingir o salário-mínimo, para aqueles que recebiam salário inferior e os depósitos de FGTS do período laborado, este último nos termos da Medida Provisória n.º 2.164-41/01 que acrescentou o art. 19-A à Lei n.º 8.036/90, em 27/08/2001.Oportunamente, hei por bem destacar que, nos termos do art. 373, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto aos fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).Pois bem.

Conforme se depreende da exordial, a parte autora sustenta que sua contratação se deu de forma irregular ante a inobservância da regra do concurso público, permanecendo em situação precária por vários anos.Nesse sentido, a parte autora postulou pela condenação do ente municipal ao pagamento das quatro últimas remunerações antes de seu desligamento definitivo, bem como os valores referentes a título de depósito de FGTS e contribuição previdenciária ao INSS, estes no que se refere à integralidade do intervalo temporal em que prestou serviços ao município réu.Desde logo, esclareço que, em relação ao pedido referente ao direito de recolhimento de contribuições previdenciárias, a autora não é parte legítima para pleitear o pagamento de tais verbas em juízo.

Demais disso, para fazer prova dos descontos junto ao órgão previdenciário, a fim de contabilizar a contagem do período de contribuição correspondente, a reclamante pode fazer uso de outros documentos, como contracheques, fichas financeiras etc, nos quais seja possível a verificação do vínculo laboral e desconto previdenciário pertinente.

Caso haja recusa do órgão previdenciário, restará a reclamante ingressar com ação específica contra o INSS, no sentido de ver seu período de contribuição devidamente contabilizado e averbado para fins de gozo de benefício(s) previdenciário(s).Nesse sentido:PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   Quinta Câmara Cível  Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8000121-39.2016.8.05.0090 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: GENALDA BRITO SODRE Advogado(s): ADELITA SODRE AZEVEDO APELADO: MUNICIPIO DE IACU Advogado(s):SAVIO MAHMED QASEM MENIN   ACORDÃO   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

ILEGITIMIDADE ATIVA DA SEGURADA.

ART. 2º DA LEI N. 11.457/2007.

SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1.

A apelante, na condição de segurada, não é titular do crédito correspondente à contribuição previdenciária mensal, carecendo de legitimidade para pleitear o seu pagamento em juízo.

Desde a edição da Lei n. 11.457/2007, a União detém legitimidade atividade para cobrar em juízo o recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive aquelas descontadas da remuneração dos segurados e não repassada pelos respectivos tomadores. 2. “A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias.” (EDcl no AgRg no AREsp 608.253/SP, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017). 3.

Na sentença, foi reconhecida a prescrição da pretensão, todavia de forma equivocada.

Isto porque a presente demanda sequer preenche o requisito processual de admissibilidade relativo à legitimidade ativa, cujo exame precede à análise de mérito. 4.

Recurso conhecido.

Sentença reformada de ofício.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000121-39.2016.8.05.0090, em que figuram como apelante GENALDA BRITO SODRE e como apelado MUNICIPIO DE IACU.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer do recurso e reformar a sentença de ofício, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - APL: 80001213920168050090, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/11/2019).EMENTA: AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER.

REPASSE DE VALORES NÃO RECOLHIDOS AO INSS - SERVIDORA PÚBLICA ? ILEGITIMIDADE DA AUTORA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO CONTRA O MUNICÍPIO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Na hipótese dos autos, a autora/apelada, filiada ao INSS, não detém legitimidade para propor ação visando o recolhimento de contribuições previdenciárias não efetuadas, pelo empregador, no tempo devido. 2.

Demais disso, a ausência do repasse ao INSS das contribuições previdenciárias que descontou na remuneração é irrelevante para a esfera jurídica da servidora, pois está sempre poderá fazer prova junto ao próprio órgão previdenciário de que sofreu tais descontos, mediante a apresentação dos seus contracheques, em ordem a assegurar a contagem do correspondente tempo de contribuição. 3. .

Em vista disso, a autora, no caso de eventual negativa do INSS em conceder-lhe aposentadoria por ausência de recolhimento deve ingressar contra o INSS em ação própria. 4.

Sentença reformada em sede de reexame necessário, para reconhecer a ilegitimidade ativa da autora, extinguindo a ação sem resolução do mérito.

Recurso de apelação prejudicado. (TJ-PA - APL: 00003248920118140023 BELÉM, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 26/03/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 04/04/2018).Quanto ao pedido autoral em relação aos depósitos de FGTS e pagamento de multa de 40% (quarenta por cento) sobre o valor depositado, esclareço que, em relação ao primeiro, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 596478, com repercussão geral reconhecida, adotou a tese de que: “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário”.

Nesse mesmo sentido é o enunciado da Súmula n.º 363, do Tribunal Superior do Trabalho: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.Porém, em relação ao segundo, o STF, no julgamento do RE n.º 705140, afastou o direito ao pagamento da multa sobre o FGTS, assim como as demais verbas trabalhistas, excetuando-se apenas a percepção de salário e os depósitos de FGTS correspondentes: “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS” (grifos meus).Desse modo, ainda que reconhecida a nulidade da contratação, o obreiro NÃO faz jus ao recebimento de valor referente ao pagamento de multa compensatória, tendo em vista a peculiaridade da situação contratual na espécie, conforme devidamente enfrentado pelo Supremo nos julgados mencionados ao norte.

Ou seja, havendo contratação nula pela Administração Pública, por inobservância da exigência constitucional da prévia aprovação em concurso público, o prestador dos serviços tem direito ao recebimento de saldo de salário, bem como depósitos a título de FGTS, mas não faz jus ao recebimento de outras verbas indenizatórias, inclusive a multa por dispensa imotivada de 40% (quarenta por cento).Ainda quanto à discussão sobre as verbas relacionadas ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n.º 709212/DF, em 13/11/2014, fixou entendimento no sentido de que, como existe regra constitucional expressa pela prescrição quinquenal da cobrança de verbas trabalhistas (art. 5.º, XXIX, da Constituição Federal), enquadrando-se o FGTS nessa categoria, não haveria motivo para se excetuar a regra (art. 23, § 5.º, da Lei n.º 8.036/90).Não obstante, considerando o entendimento anterior, inclusive sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo prazo prescricional de 30 (trinta) anos para cobrança de valores referentes aos depósitos de FGTS, o Supremo modulou os efeitos da decisão prolatada, a fim de estabelecer que: (a) para casos de ausência de depósito de FGTS antes da respectiva decisão, o prazo prescricional a ser considerado é de 30 (trinta) anos contados da data em que deveria ter sido efetivado, ou 05 (cinco) anos a contar da decisão, o que ocorrer primeiro; e (b) para casos de ausência de depósito de FGTS após a data do julgamento, deve ser aplicado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.No caso dos autos, a ação foi proposta em outubro de 2013, sendo remetido à Justiça do Trabalho e posteriormente retornado à Justiça Estadual após julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do conflito de competência, devendo-se considerar, assim, o prazo prescricional de 30 (trinta) anos para cobrança das verbas referentes ao FGTS, conforme modulação de efeitos acima mencionada.Pois bem.

Por todos os documentos autorais juntados com a inicial, percebo que a parte autora exerceu o cargo de MOTORISTA durante o período compreendido entre os dias 02/01/2001 e 31/12/2012, conforme declaração subscrita pelo então Secretário de Administração (id. 24594229, PAG. 14).

Todavia, destaco não constarem dos autos documentos referentes a integralidade do período informado na inicial, mormente os meses de janeiro a março de 2013.Quanto ao período indicado pela parte autora como aquele em que não recebeu contraprestação de seus serviços (dezembro/2012, janeiro a março/2013), não há nos autos prova de que a autora exerceu suas atividades nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2013, tampouco produziu-se prova testemunhal, capaz de indicar a prestação de serviços no mencionado lapso temporal.Em relação ao pagamento do salário de dezembro de 2012, o ente municipal não comprovou ter efetuado o pagamento, motivo pelo qual a cobrança do valor se releva legítima.Por fim, ressalto que para fins de futura, e necessária, liquidação de sentença, deverão ser considerados como base de cálculos a remuneração que a autora percebia à época dos fatos apontado pelo próprio município (R$ 622,00).Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para DECLARAR a existência de vínculo laboral entre as partes durante o período de 02/01/2001 a 31/12/2012, ao tempo em que reconheço a nulidade da contratação por violação ao regramento constitucional do acesso a cargos públicos por meio de concurso; para, em consequência, CONDENAR o Município de Viana/MA ao recolhimento das verbas relativas a depósito de FGTS no que se refere ao tempo acima especificado, a serem apuradas em liquidação de sentença.CONDENO AINDA O MUNICÍPIO DE VIANA ao pagamento do salário referente ao mês de DEZEMBRO/2012 (saldo de salário), no valor de R$ 622,00 (seiscentos e vinte e dois reais).Os valores apurados deverão ser submetidos à atualização monetária, a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula n.º 43 do STJ) e à incidência de juros de mora, a partir do vencimento (art. 397 do CC), conforme tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça: “As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E” [STJ. 1ª Seção.

REsp 1.495.146-MG, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018 (recurso repetitivo) (Info 620)].Em consequência da sucumbência recíproca, caberá a parte requerida arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas e honorários advocatícios, e a parte autora ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas e honorários advocatícios.

Honorários fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (após liquidação), vedada a compensação (art. 85, § 14.º, do CPC).

Quanto à parte autora, exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, § 3.º, do CPC; quanto à parte ré, custas dispensadas na forma do art. 12, inciso I, da Lei Estadual n.º 9.109/09.Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.Considerando a iliquidez do dispositivo sentencial, e acaso não interposta apelação em face deste pronunciamento judicial, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, nos termos do art. 496, do Código de Processo Civil.Após o trânsito em julgado de eventual decisão a ser proferida pelo órgão de segundo grau, arquivem-se os autos, com as cautelas necessárias e proceda-se com a respectiva baixa na distribuição.Viana/MA, data da assinatura eletrônica.Odete Maria Pessoa Mota Trovão - Juíza Titular da Comarca da 1ª Vara de Viana.