TJMA - 0826622-61.2022.8.10.0001

PROCESSO: 0826622-61.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: DRY CONSTRUCTION SOLUCOES PARA CONSTRUCAO A SECO LTDA, PLACLUX INDUSTRIA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO A SECO LTDA., PLACLUX INDUSTRIA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO A SECO LTDA., S M DRYWALL EIRELI, DRYWALL RIO SOLUCOES PARA CONSTRUCAO A SECO EIRELI, DRY MAXX COMERCIO E SERVICOS DE CONSTRUCOES A SECO EIRELI, DRY HOME SOLUCOES PARA CONSTRUCAO A SECO LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: EDUARDO ROSSI BITELLO - RS74935 RÉU: IMPETRADO: ILMO.

SR.

SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte, impetrado por DRY CONSTRUCTION SOLUÇÕES PARA CONSTRUÇÃO A SECO LTDA E OUTROS, em face atos a serem praticados pelo ILMO.

COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO, ou quem lhe faça às vezes no ato coator atacado.

O objetivo da segurança pleiteada é, de forma preventiva, suspender a exibilidade do DIFAL de ICMS durante o exercício de 2022, bem como que se abstenha a Autoridade Impetrada de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimentos do trânsito de mercadorias destinadas aos consumidores finais situados neste Estado, tampouco a apreensão de mercadorias, ou ainda óbice à emissão de certidão de positiva. É o que cabia ser relatado.

Decido.

O ICMS, imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços, é um tributo Estadual, enquanto o DIFAL significa a diferença de alíquota do ICMS, ou seja, em operações interestaduais destinadas a consumidor final, ele corresponde à diferença de alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente.

Desse modo, sempre que uma empresa que recolhe ICMS – com exceção dos optantes do Simples Nacional – realiza uma venda para consumidor final não contribuinte em outro Estado, precisa realizar o pagamento da diferença da alíquota - o DIFAL.

O objetivo desse tributo é tornar as transações de vendas interestaduais mais justas para os Estados envolvidos.

O DIFAL foi instituído pela Lei complementar nº 87/1996 e era regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), porém, no início de 2021, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 128.019, decidiu que a cobrança do DIFAL dependeria de Lei Complementar, sendo inconstitucional sua cobrança até publicação da referida legislação.

Nessa ocasião, ao declarar a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, o Supremo Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão para 2022, considerando que os Estados já contavam com essa arrecadação anual, ou seja, apenas a partir de 1º da janeiro deste ano o imposto dependeria de Lei Complementar para regulamentá-lo.

A Lei Complementar nº 190/2022 foi sancionada para regulamentar o DIFAL de ICMS, sendo publicada em 05 de janeiro de 2022.

O artigo 3º da referida Lei fala sobre o início dos seus efeitos: Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Para entendermos com clareza a discussão gerada, trago o artigo 150, III da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu o início dos seus efeitos considerando o prazo de 90 (noventa) dias, previsto no artigo 150, III, “c” da CF, ou seja, o DIFAL de ICMS já poderia começar a ser cobrado em abril do corrente ano, contudo, na própria alínea “c” do referido artigo já destaca que a regra é aplicada “observado o disposto na alínea b”, que trata justamente do princípio da anterioridade anual, ou seja, a espera do exercício financeiro seguinte para cobrar-se novos tributos ou majorá-los. É verdade que o DIFAL de ICMS não é um novo tributo e a Lei Complementar nº 190/2022 não tem o intuito claro de majorá-lo, porém, não há como se garantir que os valores pagos pelas empresas continuarão os mesmos se a regulamentação para o cálculo das alíquotas for modificada.

Logo, entendo que a nova regulamentação legal de um imposto já existente equipara-se à regra tributária de majoração de tributos.

Portando, chegamos a uma discussão acerca da legalidade – ou não – do artigo 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, que cita apenas o prazo nonagesimal para aplicação das novas regras, e não de um direito líquido e certo que poderia ou não ser reconhecido através de mandado de segurança.

A Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: Art. 5º. (…) LXIX: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

No mesmo sentido, a Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: Art. 1º – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Assim, o mandado de segurança consiste em instrumento cujo objetivo é tutelar direito líquido e certo já vulnerado, ou na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, ressalvado que, emergindo a ilegalidade de ato judicial.

Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, com o escopo de proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.

Neste caso, o que se tem é um ataque direto e frontal ao conteúdo da própria norma, e por isso não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado.

Enfatiza-se, neste ponto, que normas em tese – assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração – não estão sujeitas ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais.

Diante disso, EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, reconhecendo a inadequação da via eleita, nos termos do art. 485, IV do CPC.

Cientifiquem-se as partes desta decisão.

Intime-se o impetrante para recolher as custas devidas, com base na Tabela de Custas do TJMA, no prazo de 05 (cinco) dias.

Deixo de de arbitrar honorários advocatícios, em face do art. 25 da Lei n° 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, certifique-se e, ato contínuo, arquivem-se os autos.

Cumpra-se.

São Luís, Sexta-feira, 20 de Maio de 2022.

Juiz OSMAR GOMES dos Santos Titular da 2ª Vara da Fazenda Pública