TJMA - 0000038-08.2018.8.10.0105

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL: 0000038-08.2018.8.10.0105.

AGRAVANTE: BANCO BMG S.A ADVOGADO: FERNANDO MOREIRA DRUMMOND TEIXEIRA AGRAVADA: ANA DE ABREU DA SILVA ADVOGADO: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA E OUTROS.

RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA AGRAVO INTERNO.

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO.

APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR.

CONTRATAÇÃO NULA.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA.

DEVER DE INDENIZAR.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

CABIMENTO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

COMPENSAÇÃO DEVIDA.

DESPROVIMENTO RECURSAL.

I. É nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. (CC, art. 166, IV, c/c art. 595).

Na espécie, o contrato anexado aos autos não contém assinatura, quiçá a rogo (CC, art. 595), ônus que competia à pessoa jurídica, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Caracterizada, pois, a responsabilidade da instituição financeira.

II.

Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo a idosa não alfabetizada.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado, conforme, a Tese nº 4 do IRDR nº 53.983/2016.

III.

O caso concreto não importa mero inadimplemento contratual.

De fato, há particularidades que ultrapassam os infortúnios rotineiros da vida do “cidadão comum”, de forma que os transtornos e aborrecimentos sofridos pela consumidora – idosa e analfabeta – alcançam seu patrimônio moral, violando-o injustamente.

O montante de R$ 3.000,00 deve ser mantido, porquanto arbitrado em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e em harmonia com o patamar normalmente utilizado pelo TJMA em casos semelhantes.

IV.

A fim de evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, que deverá incidir apenas correção monetária, a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora/apelada, sendo ônus desta a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016.

V.

Agravo Interno conhecido e não provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do AGRAVO INTERNO N. 0000038-08.2018.8.10.0105. em que figura como Agravante e Agravado os acima enunciados, acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A Quarta Câmara de Direito Privado, por votação unânime, conheceu e negou provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator”.

Participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, José Jorge Figueiredo dos Anjos e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís, 27 de abril de 2023.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator RELATÓRIO Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por BANCO BMG SA, em face de decisão (Id –Num 23978260) proferida por este Relator, em julgamento monocrático que deu provimento a Apelação Cível interposta pelo ora Agravante inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara da Comarca de Parnarama-MA nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Dano Moral e Material, ajuizada pela parte autora – Ana De Abreu da Silva, que julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Na base, ela diz ser idosa, aposentada e analfabeta e que foi surpreendida ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos mensais referentes ao contrato de empréstimo consignado que alega não ter contraído e/ou autorizado a terceiros, nem recebido a respectiva quantia.

Contestação apresentada pelo Banco, alegando pela regularidade da contratação do empréstimo consignado, juntando contrato e documentos pessoais.

O juízo de base julgou procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos: “(…) Em face do exposto, com fundamento nos arts. 186 e 927 do Código Civil c/c o art. 42 do CDC e nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo PROCEDENTES os pedidos da parte autora para: a) declarar a nulidade do contrato objeto da demanda, ante a ausência dos elementos que lhe conferem validade, notadamente em virtude a ausência de comprovação da própria contratação e do depósito/transferência para a parte autora, sendo nulo qualquer débito decorrente de tal contratação; b) condenar o demandado à restituição em dobro do indébito dos valores efetivamente descontados da remuneração da parte requerente, desde o início da relação jurídica, decorrentes da inexistência especificada no item “a” acima, em valores a serem apurados em eventual cumprimento de sentença, devidamente atualizados desde as cobranças indevidas, observada incidência individual sobre cada uma das parcelas consideradas individualmente, a partir do efetivo desconto destas, vez que se trata de obrigação de trato sucessivo, incidindo, ainda, juros de mora a partir da citação (art. 405, CC) e correção monetária desde a data do efetivo prejuízo (súmula 43, STJ); c) condenar o réu ao pagamento de Indenização por Danos Morais no valor de R$ 3.000,00, devendo incidir juros moratórios de 1% ao mês a partir do evento danoso (no caso, a data do primeiro desconto), e correção monetária a partir do arbitramento (data da prolação da sentença), nos termos da súmula 362 do STJ; A correção monetária acima determinada deve observar o índice de atualização das sentenças condenatórias adotadas pelo TJMA, a ser regularmente apurado em eventual cumprimento de sentença.

Oficie-se ao INSS determinando a imediata suspensão dos descontos no benefício do autor(a), bem como a exclusão do contrato discutido nos autos, caso ainda não tem ocorrido.

Em face da sucumbência, condeno o suplicado ao pagamento das custas e despesas processuais, bem assim, honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, conforme determina o § 2º do art. 85 do CPC. ”.”.

Em sede de Apelação, o Banco defendeu a regularidade da contratação, anexando instrumento contratual, demonstrativo de operações e comprovante do TED.

Sustenta a inocorrência de dano moral e desproporcionalidade do quantum arbitrado; a impossibilidade de restituição do indébito, à ausência de má-fé.

Sucessivamente, almeja a devolução/compensação dos valores repassados à apelada, a título do negócio jurídico questionado, além da redefinição dos termos iniciais dos juros de mora relativos às indenizações material e moral para a data da sentença.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento.

Decisão monocrática de minha relatoria negando provimento ao Apelo do Banco (Id – Num.. 23978260).

O Banco descontente, interpôs o presente Agravo Interno que em síntese, sustentando a legalidade do contrato, instando pelo envio dos autos ao Órgão Colegiado para que reforme a decisão proferida por este relator e, por conseguinte, aprecie o feito no sentido de que haja retratação ou o não acolhimento dos pedidos autorais.

Contrarrazões pedindo que a decisão monocrática seja mantida.

Voltaram-me os autos em conclusão. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

A hipótese dos autos remonta relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto.

E como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990.

Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ).

O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do processo 0008932-65.2016.8.10.0000 (IRDR 53983/2016), fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente.

Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Na espécie, em que pese a juntada do contrato de empréstimo consignado em contestação (Id- Num. 23282528 - Pág. 1 a 5), o que se depreende é a ausência de assinatura a rogo da parte Agravada, porquanto analfabeta.

Sendo assim, o Banco Agravante não apresentou instrumento que comprovasse a contratação questionada e nem outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR.

O art. 595 do Código Civil prevê que a contratação por parte de pessoa analfabeta deve ser entabulada através de instrumento com assinatura a rogo, além de subscrito por duas testemunhas.

No presente caso, ausente a assinatura a rogo.

E o art. 166, IV, do mesmo diploma civilista (Código Civil) preconiza que é “nulo o negócio jurídico quando não revestido na forma prescrita por lei”.

Da mesma forma, o STJ: “Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas” (REsp 1907394/MT. 3ª Turma.

Minª.

Nancy Andrighi.

DJe 10/05/2021).

Nesse contexto, o STJ decidiu afetar o REsp 1938173/MT e o REsp 1943178/CE ao regime de julgamento pela sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.116), tendo como questão submetida a julgamento a seguinte: “Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

Há determinação de suspensão de processamento apenas de recursos especiais e agravos em recursos especiais que tratem do tema, razão pela qual o prosseguimento do feito é medida que se impõe.

Destarte, reputo que não logrou êxito a Instituição Financeira em demonstrar a regularidade da contratação questionada, sendo nulo e insuscetível de confirmação, nem convalescendo pelo decurso do tempo (CC, art. 169), não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR.

Configurada, pois, a responsabilidade da instituição financeira demandada.

Caracterizado o ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186).

Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.

Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão (e legal) que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo a consumidor não alfabetizado, em situação de hipossuficiência.

Os danos materiais decorrem do ilícito, resguardando a necessidade de retornar ao status quo ante, sendo consequência lógica do reconhecimento da nulidade contratual.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro dos valores descontados, ante a ausência de prova da própria contratação, não sendo caso de erro justificável a eximi-la de tal responsabilização, nos termos da 3ª tese do IRDR, transcrita em linhas anteriores.

Sobre a restituição incidirão juros de mora mensais (1%) e correção monetária (IPCA), ambos a contar do prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ), que consiste na data de cada desconto, por ser caso típico de responsabilidade civil extracontratual.

Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente.

O caso concreto não importa em mero inadimplemento contratual.

De fato, há particularidades que ultrapassam os infortúnios rotineiros da vida do “cidadão comum”, de forma que os transtornos e aborrecimentos sofridos pelo consumidor alcançam seu patrimônio moral, violando-o em seu íntimo.

O Banco Agravante teve descontados de seus proventos mensalmente os valores a título de um empréstimo nulo e somente na esfera judicial obteve êxito em seu intento, trazendo-lhe consequências de maior relevância, considerando sua idade avançada e seu nível de instrução (analfabetismo).

O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO CONTRATADO.

IRDR Nº. 53983/2016.

APLICAÇÃO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

CONDUTA ILÍCITA DEMONSTRADA.

DANOS MORAIS.

CONFIGURADOS.

INDENIZAÇÃO E DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

NECESSIDADE.

APELOS DESPROVIDOS. 1.

O tema apresentado para debate versa sobre relação consumerista, uma vez que o objeto da lide é um contrato de empréstimo firmado em nome da parte demandante junto à instituição bancária.

Assim, incidem os ditames da Lei n°. 8.078/90. 2.

O banco requerido não comprovou a existência de fato impeditivo ou extintivo do direito da autora.

Inexiste nos autos contrato ou documento idôneo que comprove a referida contratação. 3.

Merece ser observado o julgado no IRDR nº. 5393/2016 (Tese nº. 1) que narra: “(...) cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico (...)”. 4.

Restando configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade e o dano sofrido pela parte autora, não restam dúvidas de que o banco deve compensar a consumidora por meio de indenização por danos morais.

Além disso, deve devolver em dobro os valores indevidamente descontados de sua aposentadoria em respeito à Tese nº. 3 do citado IRDR. 5.

O quantum fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00) deve ser mantido, tendo em vista que respeitou a razoabilidade e proporcionalidade, evitando enriquecimento sem causa. 6.

Apelos conhecidos e desprovidos (AC 0001474-04.2017.8.10.0051. 3ª Câmara Cível.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa.

DJe 31/03/2022).

APELAÇÕES CÍVEIS.

PROCESSO CIVIL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

AUSÊNCIA DE CONTRATO.

IRDR Nº 53.983/2016. 3ª TESE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

EM DOBRO.

APLICAÇÃO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

MAJORAÇÃO.

PRIMEIRO APELO DESPROVIDO.

SEGUNDO APELO PROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

A instituição financeira não comprovou que a existência de fato impeditivo extintivo do direito do autor, pois em que pese afirmar que a parte autora solicitou o empréstimo consignado em questão, fato que ensejou a cobranças em seu benefício previdenciário, apenas defende a existência do contrato, sem, contudo, juntar cópia do respectivo instrumento.

II.

Assim sendo, banco não se desincumbiu do ônus de provar que houve a contratação do serviço questionado, vez que poderia ter juntado aos autos o instrumento apto a demonstrar a manifestação de vontade da autora no sentido de entabular o negócio.

III. É cabível a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados da conta da Apelada, nos exatos termos do que impõe o Código de Defesa do Consumidor e consoante entendimento fixado no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (3ª Tese).

IV.

Dessarte, demonstrado o evento danoso, descontos oriundos de contrato não pactuado, bem como, a responsabilidade do apelante no referido evento, o dano moral fica evidenciado, sem a necessidade de qualquer outra prova para a sua ocorrência, prevalecendo o entendimento de que basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para que surja o dever de indenizar, condições essas, satisfatoriamente comprovadas no caso.

V.

No tocante ao quantum indenizatório é sabido que o valor deve ser arbitrado levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo também ponderar a condição econômica das partes, não devendo a indenizar ser irrisória e nem exorbitante, pois não tem o condão de modificar a situação patrimonial dos litigantes, mas sim de reparar os danos sofridos em virtude de uma conduta delituosa.

VI.

Nesse contexto, entendo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é adequado para circunstâncias do caso concreto, além do que está em consonância com os precedentes desta Egrégia Quinta Câmara Cível em casos similares.

Valor que atende aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, e está dentro dos padrões fixados na jurisprudência deste colegiado em casos semelhantes.

VII.

Primeiro apelo desprovido.

Segundo apelo provido, para condenar o apelado ao pagamento da repetição do indébito em dobro, cujo montante será apurado em liquidação, bem como para majorar a indenização pelo abalo moral sofrido pela apelante no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora à taxa de 1%, a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ) e correção monetária a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ (AC 0800143-56.2021.8.10.0101. 5ª Câmara Cível.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa.

DJe 08/04/2022).

Avaliadas as circunstâncias do caso concreto, em juízo abalizado pelos princípios da integral reparação, da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que a quantia de (R$ 3.000,00) mostra-se adequada ao caso e em consonância com valores usualmente arbitrados em casos semelhantes pelo TJMA.

Sobre a indenização moral incidirão correção monetária (IPCA), a contar do arbitramento (Súmula 362/STJ) e juros de mora mensais (1%), a contar do evento danoso (Súmula 54/STJ), por ser caso típico de responsabilidade civil extracontratual.

Considerando que a nulidade do contrato enseja a devolução do status quo ante, e objetivando evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor transferido (Id – Num. 23282524 – Pág. 1) a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária (IPCA), a contar da data da disponibilização da quantia à consumidora, sendo ônus desta (consumidora/apelada) a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016, sob pena de considerar válidas as informações apresentadas pelo apelante.

Com base em todo o exposto, VOTO pelo conhecimento e NÃO PROVIMENTO do presente AGRAVO DE INTERNO.

Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 27 de abril de 2023.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator A5

SEXTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO INTERNO nº 0000038-08.2018.8.10.0105 AGRAVANTE: BANCO BMG S.A ADVOGADO: FERNANDO MOREIRA DRUMMOND TEIXEIRA AGRAVADO: ANA DE ABREU DA SILVA ADVOGADOS: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA E OUTROS.

RELATOR: Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho DESPACHO Intime-se a Agravada para, querendo, manifestar-se sobre o recurso de Agravo Interno no prazo de 15 (quinze) dias, conforme o art. 1.021,§ 2° do CPC.

Após, conclusos.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís - Ma, 23 de março de 2023.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL:0000038-08.2018.8.10.0105 APELANTE: BANCO BMG S.A ADVOGADO: FERNANDO MOREIRA DRUMMOND TEIXEIRA APELADO: ANA DE ABREU DA SILVA ADVOGADOS: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA E OUTROS.

RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ANULATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO.

APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR.

CONTRATAÇÃO NULA.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA.

DEVER DE INDENIZAR.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

CABIMENTO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

COMPENSAÇÃO DEVIDA.

PARCIAL PROVIMENTO.

I. É nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. (CC, art. 166, IV, c/c art. 595).

Na espécie, o contrato anexado aos autos não contém qualquer assinatura, quiçá a rogo (CC, art. 595), ônus que competia à pessoa jurídica, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Caracterizada, pois, a responsabilidade da instituição financeira.

II.

Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo a idosa não alfabetizada.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado, conforme, a Tese nº 4 do IRDR nº 53.983/2016.

III.

O caso concreto não importa mero inadimplemento contratual.

De fato, há particularidades que ultrapassam os infortúnios rotineiros da vida do “cidadão comum”, de forma que os transtornos e aborrecimentos sofridos pela consumidora – idosa e analfabeta – alcançam seu patrimônio moral, violando-o injustamente.

O montante de R$ 3.000,00 deve ser mantido, porquanto arbitrado em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e em harmonia com o patamar normalmente utilizado pelo TJMA em casos semelhantes.

IV.

A fim de evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor eventualmente transferido a título do contrato questionado, que deverá incidir apenas correção monetária, a contar da data da disponibilização a quantia à consumidora/apelada, sendo ônus desta a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016.

V.

Parcial provimento do apelo.

DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta pelo Banco BMG S.A., inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara da Comarca de Parnarama-MA nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Dano Moral e Material, ajuizada pela parte autora – Ana De Abreu da Silva, que julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Na base, a parte autora diz ser idosa e analfabeta, sendo surpreendida ao perceber, em seu benefício previdenciário, descontos mensais referentes ao contrato de empréstimo consignado, que alega não ter contraído e/ou autorizado a terceiros, nem recebido a respectiva quantia.

Contestação apresentada pelo Banco, alegando pela regularidade da contratação do empréstimo consignado, juntando contrato e documentos pessoais.

O juízo de base julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos: “(…) Em face do exposto, com fundamento nos arts. 186 e 927 do Código Civil c/c o art. 42 do CDC e nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo PROCEDENTES os pedidos da parte autora para: a) declarar a nulidade do contrato objeto da demanda, ante a ausência dos elementos que lhe conferem validade, notadamente em virtude a ausência de comprovação da própria contratação e do depósito/transferência para a parte autora, sendo nulo qualquer débito decorrente de tal contratação; b) condenar o demandado à restituição em dobro do indébito dos valores efetivamente descontados da remuneração da parte requerente, desde o início da relação jurídica, decorrentes da inexistência especificada no item “a” acima, em valores a serem apurados em eventual cumprimento de sentença, devidamente atualizados desde as cobranças indevidas, observada incidência individual sobre cada uma das parcelas consideradas individualmente, a partir do efetivo desconto destas, vez que se trata de obrigação de trato sucessivo, incidindo, ainda, juros de mora a partir da citação (art. 405, CC) e correção monetária desde a data do efetivo prejuízo (súmula 43, STJ); c) condenar o réu ao pagamento de Indenização por Danos Morais no valor de R$ 3.000,00, devendo incidir juros moratórios de 1% ao mês a partir do evento danoso (no caso, a data do primeiro desconto), e correção monetária a partir do arbitramento (data da prolação da sentença), nos termos da súmula 362 do STJ; A correção monetária acima determinada deve observar o índice de atualização das sentenças condenatórias adotadas pelo TJMA, a ser regularmente apurado em eventual cumprimento de sentença.

Oficie-se ao INSS determinando a imediata suspensão dos descontos no benefício do autor(a), bem como a exclusão do contrato discutido nos autos, caso ainda não tem ocorrido.

Em face da sucumbência, condeno o suplicado ao pagamento das custas e despesas processuais, bem assim, honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, conforme determina o § 2º do art. 85 do CPC. ”.

Em síntese de suas razões recursais, o Banco defende a regularidade da contratação, anexando instrumento contratual, demonstrativo de operações e comprovante do TED.

Sustenta a inocorrência de dano moral e desproporcionalidade do quantum arbitrado; a impossibilidade de restituição do indébito, à ausência de má-fé.

Sucessivamente, almeja a devolução/compensação dos valores repassados à apelada, a título do negócio jurídico questionado, além da redefinição dos termos iniciais dos juros de mora relativos às indenizações material e moral para a data da sentença.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento.

Voltaram-me os autos em conclusão. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da apelação cível.

Ressalto que a prerrogativa constante do art. 932, IV, “c”, do Código de Processo Civil permite ao relator decidir monocraticamente os presentes apelos, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao Segundo Grau, bem como entendimento firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR).

O caso retrata uma relação de consumo, com todos os seus elementos característicos, com vias à plena e eficaz prestação de um serviço e o fornecimento de um produto.

Assim, como tal, há de ser apreciada à luz das regras consumeristas da Lei nº 8.078/1990.

Ademais, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297/STJ). “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479/STJ).

O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente.

Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

Em recurso especial, o caso que originou as teses acima foi afetado pelo STJ como representativo da controvérsia, Tema 1.061, que firmou a seguinte tese jurídica: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Na base, a instituição financeira não apresentou instrumento que comprovasse a contratação questionada e nem outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR.

Em que pese a juntada do contrato de empréstimo consignado em sede recursal, o que se depreende é a ausência de assinatura, quiçá a rogo, da parte consumidora, porquanto analfabeta.

O art. 595 do Código Civil prevê que a contratação por parte de pessoa analfabeta deve ser entabulada através de instrumento com assinatura a rogo, além de subscrito por duas testemunhas.

No presente caso, ausente a assinatura a rogo.

E o art. 166, IV, do mesmo diploma civilista (Código Civil) preconiza que é “nulo o negócio jurídico quando não revestido na forma prescrita por lei”.

Da mesma forma, o STJ: “Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas” (REsp 1907394/MT. 3ª Turma.

Minª.

Nancy Andrighi.

DJe 10/05/2021).

Nesse contexto, o STJ decidiu afetar o REsp 1938173/MT e o REsp 1943178/CE ao regime de julgamento pela sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.116), tendo como questão submetida a julgamento a seguinte: “Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

Há determinação de suspensão de processamento apenas de recursos especiais e agravos em recursos especiais que tratem do tema, razão pela qual o prosseguimento do feito é medida que se impõe.

Assim, não logrou êxito a instituição financeira em demonstrar a regularidade da contratação questionada, sendo nulo e insuscetível de confirmação, nem convalescendo pelo decurso do tempo (CC, art. 169), não se desincumbindo de comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pela autora (CPC, 373, II), nos termos do citado IRDR.

Configurada, pois, a responsabilidade da instituição financeira demandada.

Caracterizado o ilícito, surge o dever jurídico de reparar os danos (CC, art. 186).

Não sendo reconhecida a regularidade da contratação, o conflito de interesses deve ser resolvido através das normas aplicáveis à responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.

Na vertente hipótese, não constato a presença de erro justificável, em especial quanto ao procedimento padrão (e legal) que deve ser adotado pela instituição financeira ao conceder empréstimo a idosa não alfabetizada, em situação de hipossuficiência.

Os danos materiais decorrem do ilícito, resguardando a necessidade de retornar ao status quo ante, sendo consequência lógica do reconhecimento da nulidade contratual.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro dos valores descontados, ante a ausência de prova da própria contratação, não sendo caso de erro justificável a eximi-la de tal responsabilização, nos termos da 3ª tese do IRDR, transcrita em linhas anteriores.

Sobre a restituição incidirão juros de mora mensais (1%) e correção monetária (IPCA), ambos a contar do prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ), que consiste na data de cada desconto, por ser caso típico de responsabilidade civil extracontratual.

Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente.

O caso concreto não importa em mero inadimplemento contratual.

De fato, há particularidades que ultrapassam os infortúnios rotineiros da vida do “cidadão comum”, de forma que os transtornos e aborrecimentos sofridos pela consumidora alcançam seu patrimônio moral, violando-o em seu íntimo.

A apelada teve descontados de seus proventos mensalmente os valores a título de um empréstimo nulo e somente na esfera judicial obteve êxito em seu intento, trazendo-lhe consequências de maior relevância, considerando sua idade avançada e seu nível de instrução (analfabetismo).

O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO CONTRATADO.

IRDR Nº. 53983/2016.

APLICAÇÃO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

CONDUTA ILÍCITA DEMONSTRADA.

DANOS MORAIS.

CONFIGURADOS.

INDENIZAÇÃO E DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

NECESSIDADE.

APELOS DESPROVIDOS. 1.

O tema apresentado para debate versa sobre relação consumerista, uma vez que o objeto da lide é um contrato de empréstimo firmado em nome da parte demandante junto à instituição bancária.

Assim, incidem os ditames da Lei n°. 8.078/90. 2.

O banco requerido não comprovou a existência de fato impeditivo ou extintivo do direito da autora.

Inexiste nos autos contrato ou documento idôneo que comprove a referida contratação. 3.

Merece ser observado o julgado no IRDR nº. 5393/2016 (Tese nº. 1) que narra: “(...) cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico (...)”. 4.

Restando configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade e o dano sofrido pela parte autora, não restam dúvidas de que o banco deve compensar a consumidora por meio de indenização por danos morais.

Além disso, deve devolver em dobro os valores indevidamente descontados de sua aposentadoria em respeito à Tese nº. 3 do citado IRDR. 5.

O quantum fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00) deve ser mantido, tendo em vista que respeitou a razoabilidade e proporcionalidade, evitando enriquecimento sem causa. 6.

Apelos conhecidos e desprovidos (AC 0001474-04.2017.8.10.0051. 3ª Câmara Cível.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa.

DJe 31/03/2022).

APELAÇÕES CÍVEIS.

PROCESSO CIVIL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

AUSÊNCIA DE CONTRATO.

IRDR Nº 53.983/2016. 3ª TESE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

EM DOBRO.

APLICAÇÃO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

MAJORAÇÃO.

PRIMEIRO APELO DESPROVIDO.

SEGUNDO APELO PROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

A instituição financeira não comprovou que a existência de fato impeditivo extintivo do direito do autor, pois em que pese afirmar que a parte autora solicitou o empréstimo consignado em questão, fato que ensejou a cobranças em seu benefício previdenciário, apenas defende a existência do contrato, sem, contudo, juntar cópia do respectivo instrumento.

II.

Assim sendo, banco não se desincumbiu do ônus de provar que houve a contratação do serviço questionado, vez que poderia ter juntado aos autos o instrumento apto a demonstrar a manifestação de vontade da autora no sentido de entabular o negócio.

III. É cabível a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados da conta da Apelada, nos exatos termos do que impõe o Código de Defesa do Consumidor e consoante entendimento fixado no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000 (3ª Tese).

IV.

Dessarte, demonstrado o evento danoso, descontos oriundos de contrato não pactuado, bem como, a responsabilidade do apelante no referido evento, o dano moral fica evidenciado, sem a necessidade de qualquer outra prova para a sua ocorrência, prevalecendo o entendimento de que basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para que surja o dever de indenizar, condições essas, satisfatoriamente comprovadas no caso.

V.

No tocante ao quantum indenizatório é sabido que o valor deve ser arbitrado levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo também ponderar a condição econômica das partes, não devendo a indenizar ser irrisória e nem exorbitante, pois não tem o condão de modificar a situação patrimonial dos litigantes, mas sim de reparar os danos sofridos em virtude de uma conduta delituosa.

VI.

Nesse contexto, entendo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é adequado para circunstâncias do caso concreto, além do que está em consonância com os precedentes desta Egrégia Quinta Câmara Cível em casos similares.

Valor que atende aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, e está dentro dos padrões fixados na jurisprudência deste colegiado em casos semelhantes.

VII.

Primeiro apelo desprovido.

Segundo apelo provido, para condenar o apelado ao pagamento da repetição do indébito em dobro, cujo montante será apurado em liquidação, bem como para majorar a indenização pelo abalo moral sofrido pela apelante no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora à taxa de 1%, a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ) e correção monetária a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ (AC 0800143-56.2021.8.10.0101. 5ª Câmara Cível.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa.

DJe 08/04/2022).

Avaliadas as circunstâncias do caso concreto, em juízo abalizado pelos princípios da integral reparação, da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) fixada na sentença mostra-se adequada ao caso e em consonância com valores usualmente arbitrados em casos semelhantes pelo TJMA.

Sobre a indenização moral incidirão correção monetária (IPCA), a contar do arbitramento (Súmula 362/STJ) e juros de mora mensais (1%), a contar do evento danoso (Súmula 54/STJ), por ser caso típico de responsabilidade civil extracontratual.

Objetivando evitar enriquecimento sem causa, a indenização devida pela instituição financeira deverá ser compensada pelo valor transferido (Id - Num. 23282524 - Pág. 1) a título do contrato questionado, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária (IPCA), a contar da data da disponibilização da quantia à consumidora, sendo ônus desta (consumidora/apelada) a juntada dos extratos bancários, nos termos da 1ª Tese do IRDR nº 53.983/2016, sob pena de considerar válidas as informações apresentadas pelo apelante.

Somente neste último ponto assiste razão ao Apelante.

Ao exposto, torna-se imperativa a aplicação do art. 932, IV, “c”, do CPC, que ora invoco para, monocraticamente, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, apenas para determinar a compensação de eventual quantia disponibilizada pelo apelante à apelada, em razão do contrato ora anulado, bem como a redefinição dos termos iniciais e índices de juros e correção monetária, nos termo da fundamentação supra.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 03 de março de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator A5