TJMA - 0825290-59.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0825290-59.2022.8.10.0001 AUTOR: JULIANA CRISTINA SOARES LIMA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: ILANA LEAO GOMES - MA13594-A RÉU(S): EMPRESA MARANHENSE DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EMSERH Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por JULIANA CRISTINA SOARES LIMA contra ato supostamente ilegal de EMPRESA MARANHENSE DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EMSERH, devidamente qualificados nos autos, objetivando sua convocação e nomeação para assumir vaga no cargo de Enfermeira UTI Neonatal.

Para tanto, aduz que "se inscreveu para o concurso público realizado pela Empre (sic) Pública EMSERH, para provimento de cargos efetivos segundo as normas do Edital 001/2017, se inscreveu para concorrer ao cargo de Enfermeira UTI Neonatal, para o qual foram ofertadas 11 (onze) vagas imeditas (sic) para todo o Estado do Maranhão (anexo 1), e se classificou na 18ª colocação".

Sustenta que "o certame foi homologado em 23 de maio de 2018, com validade de 02 (dois) anos, (anexo 2), prorrogando por igual período.

Durante o prazo de validade do concurso, a EMSERH, procedeu à nomeação de 11 (onze) candidatos, todos foram convocados e assumiram as respectivas vagas.

Ocorre que, a Empresa Pública EMSERH, por ser a responsável pela contratação de funcionários na área da saúde do Estado do Maranhão, opta por manter os funcionários seletivados (sic), ao invés de convocar os aprovados no Concurso Público vigente".

Finaliza dizendo que "existem várias funcionários que trabalham no Hospital Regional Materno Infantil de Imperatriz, contratados pelo Regime Celetista, como demonstra a própira (sic) escala de trabalho do hospital, comprovando assim a contratação irregular de funcionários demonstrando o DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO da IMPETRANTE".

Requereu a "concessão de segurança, em caráter liminar determinando a convocação da IMPETRANTE para ocupar uma das vagas disponíveis para o cargo de ENFERMEIRA UTI ADULTO".

E, no mérito, a concessão da segurança "para que, ratificada a liminar em sentença, ou por via de julgamento de mérito em sentença, seja determinada a imediata posse da IMPETRANTE ao cargo de ENFERMEIRA DA UTI NEONATAL nos quadros da saúde do Estado do Maranhão".

Com a inicial, juntou documentos. É o relatório.

Fundamento e decido.

Defiro os benefícios da Justiça Gratuita.

Com efeito, o art. 332, III, do Código de Processo Civil determina nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: "III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência";

Por outro lado o artigo art. 985, incisos I, II e III e § 1º, do mesmo diploma processual, que cuida do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, reza que: "Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada; I - a todos processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. § 1o Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação".

Assim, nos moldes dos acenados artigos conheço diretamente o pedido, posto tratar-se de matéria exclusivamente de direito, sem necessidade da produção de outras provas.

Explico.

Em análise dos autos, vê-se que o cerne da questão reside em verificar se a parte autora possui direito subjetivo à nomeação e posse como excedente de concurso público realizado pela EMPRESA MARANHENSE DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EMSERH, conforme EDITAL Nº 03 - EMSERH – ÁREA ASSISTENCIAL, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2017, haja vista a existência de contratações de profissionais para desempenhar a mesma função, por meio de empresa privada INSTITUTO DE APOIO AO DESENVOLVIMENTO DA VIDA HUMANA - IADVH.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 37, Inc.

II, prevê a exigência de concurso público de provas ou de provas e títulos como meio de acesso aos cargos, funções e empregos públicos, ressalvadas as situações expressamente previstas no texto constitucional, bem como a nomeação para cargos de provimento em comissão que assim tenham sido declarados em lei, como de livre nomeação e exoneração.

Outrossim, cumpre ressaltar que é assente na jurisprudência pátria o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no Edital, tem direito subjetivo à nomeação para o cargo, o que constitui ato vinculado da Administração, sendo discricionário tão somente o momento em que o candidato será convocado, desde que obedecido o prazo de validade do certame.

Por outro lado, consoante já consolidado pela jurisprudência, não há direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado fora do número de vagas, e sim mera expectativa de direito, encontrando-se dentro da seara discricionária da Administração Pública uma eventual convocação.

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado: “MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1.

Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que o Impetrante, aprovado em concurso público, requer a sua nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2.

Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 3.

Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, rel.

Min.

Dias Toffoli. 4.

Recurso Ordinário a que se nega provimento. (STJ - RMS: 54260 MG 2017/0132041-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 26/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017).

No entanto, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal , o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente terá direito subjetivo à nomeação quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF), bem como quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. É o que se infere da tese fixada quando do julgamento do RE 837.311-PI, sob o enfoque de repercussão geral (Tema 784), in verbis: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” In casu, entendo que a parte autora não logrou êxito em demonstrar os fatos constitutivo do seu direito subjetivo à convocação pleiteada, uma vez que a contratação temporária não se confunde com a contratação precária, encontrando previsão no ordenamento jurídico, nos termos do art. 37, IX da Constituição Federal, in verbis: “Art. 37.

A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade , publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) IX – A lei estabelecerá casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.” Ademais, a contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não implica o surgimento de novas vagas, nem demonstra, por si só, a necessidade de convocação de cargos efetivos, de modo que não há como se configurar a preterição dos candidatos aprovados no certame, sobretudo quando não demonstrada ilegalidade ou abuso de direito por parte da Administração.

Sobreleve-se que, âmbito estadual, tal entendimento restou firmado no julgamento do IRDR nº 48732/2016, no qual foi estabelecida a seguinte tese jurídica: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA.

CANDIDATOS EXCEDENTES EM CONCURSO PARA PROFESSOR DO ESTADO.

PRETERIÇÃO DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO COMPROVADAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

NÃO COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGA.I.

A controvérsia gira em torno da existência ou não do direito dos candidatos excedentes em concurso público para professor do Estado do Maranhão - Edital nº 01/2009, à nomeação em razão da contratação de professores temporários, dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local de aprovação dos excedentes.II.

A Administração Pública tem obrigação de preencher as vagas previstas no edital até o final de seu prazo de validade.

O candidato aprovado e classificado, mas excedente, goza apenas de mera expectativa quanto a eventual nomeação no cargo para o qual concorreu.III.

Inconcebível a nomeação de um candidato classificado em concurso para provimento em cargo inexistente, pois a contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não possui o condão de criar cargo público, atribuição conferida única e exclusivamente à lei formal.IV.

Somente as contratações precárias, por serem ilegais, são capazes de caracterizar a preterição com potencial de converter a expectativa de direito, enquanto excedente em direito subjetivo à nomeação, enquanto que, presume-se que a contratação temporária por meio de processo seletivo meritório atenderam aos cânones normativos, além de em respeito ao princípio da deferência que há excepcional interesse público a demandar essa específica forma de investidura, razão por que, na falta de prova em contrário, não se pode entender que tenha havido ilegalidade ou abuso de poder.V.

A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal assentada por ocasião do julgamento do RE 837311/PI, em regime de repercussão geral consolidou-se no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, de modo que essa expectativa somente se convolará em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, essencialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como de perpetração de ato arbitrário e imotivado da Administração, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, ficando a cargo do candidato a demonstração e comprovação do seu possível direito.VI.

Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas julgado com a fixação da tese segundo a qual "os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido".

TRIBUNAL PLENO - SESSÃO DO DIA 13 DE JUNHO DE 2018.

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDA REPETITIVA Nº 048732/2016- SÃO LUÍS/MA.

Como leciona, Marinoni (RT, 2019, p. 1108): "A conclusão adotada no julgamento do IRDR será obrigatoriamente aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que tratem da tese decidida, e que tramitem na área de abrangência do tribunal, inclusive Às causas de competência dos juizados especiais.

A tese adotada deverá ainda ser aplicada a casos futuros, ajuizados no território de competência do tribunal, ao menos até que este revise a orientação fixada no incidente".

Desse modo, não comprovada a preterição arbitrária e imotivada da Administração, bem como a necessidade inequívoca do provimento efetivo do cargo, nos termos do art. 373, inc.

I do CPC, entendo que não se vislumbra o direito subjetivo da parte autora à convocação ao cargo almejado, e considerando que o(a) autor(a) alega ter sido preterido(a) em razão de contratação de profissionais para desempenhar a mesma função, por meio de seletivo realizado pelo INSTITUTO DE APOIO AO DESENVOLVIMENTO DA VIDA HUMANA - IADVH, de acordo com entendimento firmado no IRDR/TJMA nº 0008456-27.2016.8.10.0000 não se pode entender que tenha havido ilegalidade ou abuso de poder, sendo determinado por força do art. 985 do CPC/2015, a aplicação, da acenada tese jurídica firmada, a todos os processos individuais ou coletivos, em fase de conhecimento ou futuros, que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste Tribunal de Justiça. "EM 11/12/2019 - Decisão dos Embargos de Declaração nº 20.756/2019: "O TRIBUNAL PLENO, POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS, APENAS PARA MODULAR OS EFEITOS DA TESE JÁ FIXADA, PARA ASSEGURAR AS NOMEAÇÕES REALIZADAS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR".Declarou também cassada a suspensão dos processos: " Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos opostos apenas para, em atendimento ao interesse social e à segurança jurídica (CPC, art. 927 §3º), modular os efeitos da tese já fixada, nos termos a seguir: Os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, assegurada, todavia, a manutenção das nomeações realizadas até a fixação desta teses.

Considerando, por fim, que já superado o prazo de que trata o art. 980, caput,do CPC2, declaro cessada a suspensão dos processos para que a tese supra possa ser aplicada de imediato.É como voto".

Frise-se, ainda que a presente ação de Mandado de Segurança, requer demonstração, por parte do Impetrante, do Direito Líquido e Certo alegado.

O Mandado de Segurança tem procedimento próprio, admitindo em algumas situações a aplicação subsidiária das regras do Código de Processo Civil, distinguindo-se das demais ações pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento.

Com efeito, para a impetração dessa ação constitucional é necessário demonstrar a existência de direito líquido e certo, não cabendo qualquer dilação probatória, caso em que se torna inviável o procedimento mandamental.

Entende-se por direito líquido e certo aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

O direito deve ser comprovado de plano, não cabendo instrução do feito, devendo acompanhar a inicial todos os documentos necessários à comprovação da liquidez e certeza.

A prova, portanto, deve ser pré-constituída.

Diante do exposto, e por tudo mais o que constam dos autos, nos termos do art. 487, I, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados, aplicando-se ao caso a tese firmada no IRDR 48732/2016.

Sem custas, beneficiário(a) da justiça gratuita.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC.

Entretanto, em razão do benefício da Justiça Gratuita, o pagamento ficará suspenso pelo prazo legal.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com observância das formalidades legais.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, Sexta-feira, 13 de Maio de 2022.

Juiz Itaércio Paulino da Silva Titular da 3ª Vara da Fazenda Pública