TJMA - 0801352-54.2022.8.10.0027

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE BARRA DO CORDA SECRETARIA JUDICIAL DA 1ª VARA ExFis: 0801352-54.2022.8.10.0027 Embargante: ALENE PEREIRA DA SILVA GUAJAJARA Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: THIAGO LUIS PRUDENCIO DE SOUSA (OAB 17853-PI), RICHELY CRISTINE PEREIRA DE SOUSA (OAB 18658-PI), VIVIANE LINHARES LINS (OAB 21859-MA) Embargado: MUNICIPIO DE JENIPAPO DOS VIEIRAS ATO ORDINATÓRIO¹ Intimo o embargado, para, querendo, no prazo de lei, manifestar-se sobre os embargos de declaração.

Barra do Corda, 21 de setembro de 2023.

Karolina Néris de Araújo Secretária Judicial da Primeira Vara de Barra do Corda Matricula 189928 ¹ Fundamentação legal: Ato expedido com base no art. 93, inc.

XIX, da Constituição Federal e no inciso VI, do art. 152 do CPC, c/c o Provimento nº 001/2007 - CGJ/MA.

Processo n.º: 0801352-54.2022.8.10.0027 SENTENÇA RELATÓRIO Cuidam os autos de pleito formulado por ALENE PEREIRA DA SILVA GUAJAJARA em face do MUNICÍPIO DE BARRA DO CORDA/MA, ambos devidamente qualificados.

Requer a condenação do requerido ao pagamento do FGTS não recolhido por todo o período trabalhado, e salários retidos, além de 13º salário e férias.

Como fundamento de seus pedidos, alega que trabalhou para o requerido como professora entre 03/2018 a 12/2020.

Com a inicial vieram procuração e documentos, inclusive cópias de contrato temporário.

Devidamente citado, o MUNICÍPIO DE BARRA DO CORDA/MA apresentou contestação.

Apresentada réplica. É o relatório.

Decido.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Há a possibilidade, in casu, do julgamento antecipado do mérito, com fulcro no art. 355, inciso I, do CPC, vez que a questão de mérito é de direito e de fato, porém não existe a necessidade de produzir outras provas.

Diz o art. 355, inc.

I do CPC: “Art. 355 do CPC.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – quando não houver necessidade de produção de outras provas;” Como se pode verificar não se trata de permissão da lei, mas, sim, de mandamento.

Ela usa de toda a força que dispõe, obrigando o magistrado a proceder conforme seus desígnios.

Ainda, é interessante afirmar que o julgamento antecipado do mérito, quando satisfeitos os requisitos legais, não constitui constrangimento ou cerceamento de defesa.

No presente caso, observo que, com a apresentação da documentação junto com a inicial, o requerente evidenciou as suas alegações, sendo desnecessária qualquer outra prova.

Por outro lado, o reclamado, quando de sua contestação, somente alegou questão de direito, sem ofertar nenhuma prova documental, sendo, dessa forma, vedada a apresentação de outras provas em momento posterior, pelo que se evidencia despiciendo o prologamento da instrução do feito.

Assim, demonstrado o desinteresse real na produção de outras provas.

MÉRITO A admissão de pessoas no serviço público deve observar os requisitos previstos no artigo 37, II, da Constituição, a seguir transcrito: “Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

Ou seja, a regra para exercer cargo ou emprego na área pública é a aprovação em concurso.

Conforme o § 2º do mesmo artigo, sua não observância implicará nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

A propósito, vale mencionar que o art. 37, inc.

II, da Constituição Federal prevê, como regra, que a investidura em cargo ou emprego público pressupõe a prévia aprovação em concurso público, porém, excepciona que o vínculo possa se dar diretamente com a Administração Pública, desde que a nomeação se dê para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Da leitura dos autos, constato que na petição inicial a autora pleiteou e requereu as verbas referentes ao exercício do cargo de PROFESSORA, portanto, a nomeação da requerente, sem concurso público, sob o pretexto de se tratar de necessidade temporária, não se coaduna com os ditames constitucionais e, além de ser um ato nulo, caracteriza-se como improbidade administrativa.

A improbidade é manifesta pelo aviltamento do princípio constitucional da impessoalidade, pois sem o concurso não há garantia de que os ocupantes de cargo ou emprego público tenham sido selecionados por sua habilidade, conhecimento, vocação, ou por mera afinidade com o gestor.

Cabe frisar que as consequências da investidura nula dirigem-se não apenas à autoridade responsável pela admissão, mas também ao próprio ocupante do cargo, a quem não é permitido se isentar diante da inequívoca ciência de ingresso irregular no serviço público.

Todavia, a fim de evitar que a Administração enriqueça sem causa, a jurisprudência firmou entendimento que o agente público “de fato” tem direito a perceber a remuneração pactuada pelo trabalho efetivamente prestado.

Dessa forma, como os vencimentos pagos são verbas de natureza alimentar, não surge dever de devolução aos cofres públicos, mesmo que o vínculo padeça de irregularidade.

Não obstante, reconhecer a requerente o direito de receber do ente federado verbas rescisórias de natureza trabalhista, como adicional de férias, décimo terceiro salário, abonos, multa, diferença salarial entre o piso da categoria, INSS, dentre outras, seria punir duplamente a sociedade que já suportou a contratação pública sem impessoalidade e agora arcaria com o ônus da exoneração.

Sob esse viés, diversos julgados passaram a aplicar a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ou seja, conquanto tenha havido nulidade na investidura, é conferido ao servidor de fato o direito à remuneração pactuada, em relação ao trabalho efetivo, e os correspondentes depósitos de FGTS.

Todavia, merece atenção especial o ponto que trata dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Cumpre destacar que os julgados do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria inicialmente limitaram-se a definir a justiça competente para o julgamento do feito (ADI 3395, Rcl 4069, Rcl 4785, Rcl 5381, Rcl 7633, Rcl 7857, RE 573202).

No tocante aos depósitos referentes ao FGTS, o artigo 19-A, da lei 8.036/90, dispõe que: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

O Supremo Tribunal Federal passou a analisar o tema avaliando incidentalmente a constitucionalidade do artigo 19-A, acima, através do Recurso Extraordinário 596.478-RR, e 705.140-RS.

Ambos os precedentes, entretanto, referem-se a empregados públicos celetistas, e originaram-se de demandas movidas perante a Justiça do Trabalho.

O dispositivo foi declarado constitucional no julgamento da ADI 3127 que questionava sua validade.

Todavia, há que se operar um juízo de distinção entre o contrato de emprego público declarado nulo, admitido sem concurso, e servidor público com vínculo estatutário viciado pela mesma causa.

Sendo sujeito a vínculo estatutário, em princípio não surgiria o direito a depósito em conta vinculada a FGTS.

O artigo 19-A supramencionado destinava-se aos ocupantes de emprego público e não cargo público, voltando-se para as situações em que se admitiu a duplicidade de regimes na Administração.

O entendimento pela rejeição aos depósitos de FGTS foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do AgRg no EDcl no AREsp 45.467-MG, relatado pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, e ementado conforme segue: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

RELAÇÃO DE TRABALHO.

NATUREZA JURÍDICO-ESTATUTÁRIA.

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CELETISTA.

FGTS.

PAGAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

ART. 19-A DA LEI N.º 8.036/90.

INAPLICABILIDADE.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

EXAME.

IMPOSSIBILIDADE.

COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A Emenda Constitucional 19/98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela administração, foi suspensa, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC/DF)" (CC 100.271/PE, Rel.

Min.

ARNALDO ESTEVES LIMA, Terceira Seção, DJe 6/4/09). 2. "O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que 'o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária'" (AgRg na Rcl nº 8.107, Rel. p/ Ac.

Min.

CÁRMEN LÚCIA, STF, Tribunal Pleno, DJe 26/11/09). 3.

Nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, é "devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. 4.

Caso concreto que diverge da hipótese do art. 19-A da Lei 8.036/90, pois o vínculo de trabalho que existiu entre os litigantes não era oriundo de investidura em cargo ou emprego público posteriormente anulada por descumprimento do princípio do concurso público insculpido no art. 37, § 2º, da CRFB/88, mas de contratação de servidor temporário sob o regime de "contratação excepcional". 5.

A tese segundo a qual o art. 19-A da Lei 8.036/90 deveria ser interpretado à luz do art. 7º, III, da CF/88 não é passível de ser apreciada na presente via recursal, por se tratar de matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 6.

Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 45.467/MG, Rel.

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 15/03/2013).

Não obstante, tornou-se majoritária na jurisprudência do próprio STJ a incidência ampliada do artigo 19-A para os ex-ocupantes de cargo ou emprego púbico, sem distinção.

Tal é o caso descrito no AgRg no REsp 1291647/ES.

Nessa toada, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em diversos julgados, mantém firme posicionamento reconhecendo ao servidor com vínculo irregular o direito ao recebimento do valor equivalente ao que deveria ter sido depositado na conta vinculada do FGTS.

EMENTA – SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO NULA.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIOS E FGTS. ÔNUS DA PROVA.

DANO MORAL.

INOCORRÊNCIA. 1. É competente a Justiça Comum Estadual para as causas envolvendo servidor contratado sem concurso público, ainda que formulado pedido de natureza trabalhista em decorrência da extinção do vínculo.

Precedentes do Plenário do STF nas Reclamações 7.633-AgRg (Min.

Dias Toffoli) e 10.587-AgRg (Min.

Marco Aurélio, relator p/ acórdão Min.

Luiz Fux). 2.

Aquele que prestou serviço ao Poder Público, conquanto nula a contratação, possui direito ao pagamento de saldo de salários e do FGTS referente ao período trabalhado. 3.

Demonstrado o vínculo laboral, incumbe à Administração Pública provar que não houve a prestação do serviço ou que pagou os salários reclamados. 4.

O atraso no pagamento dos salários é fato que repercute tão-somente na esfera patrimonial do servidor, não sendo o dano moral, per si, consequência necessária da mora. 5.

Apelo conhecido e parcialmente provido.

Unanimidade.” (Ap 0334462016, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 14/10/2016).

Em consequência, reconhecida a nulidade do vínculo e a prestação efetiva de trabalho, é devido o valor correspondente ao FGTS, a ser pago diretamente a parte autora por todo o período trabalhado, tendo como base a remuneração percebida.

In casu, o Município requerido não apresentou prova capaz de elidir a pretensão aduzida na inicial, tampouco obteve sucesso em afastar o vínculo funcional da autora.

Importante registrar que, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, competia ao ente público requerido provar eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora ao recebimento de sua remuneração, ônus do qual não se desincumbiu nos autos, tendo a requerente comprovado.

Nesse sentido é a orientação pacífica do Tribunal de Justiça do Maranhão: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SALÁRIOS ATRASADOS.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE GOVERNADOR NUNES FREIRE.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO.

ARGUMENTAÇÃO RECURSAL INSUFICIENTE PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO IMPROVIDO.

I - "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor."(Súmula nº 41 - Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça) II - "Conforme a jurisprudência pacífica do STJ, a"não apresentação pelas partes agravantes de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada"leva ao desprovimento do agravo regimental."(STJ; AgRg no REsp n. 1.273.499/MT; Rel.

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino; T3 - Terceira Turma; DJe 15/12/2014); Regimental que se nega provimento. (TJ-MA - AGR: 0619892015 MA 0000155-89.2014.8.10.0088, Relator: JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, Data de Julgamento: 15/12/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2015).

Pois bem.

Restou comprovado nos autos a existência de um contrato de trabalho nulo referente ao exercício do cargo de agente administrativo, mantido durante o período de 03/2018 a 12/2020.

No presente caso, verifico que o período indicado pela reclamante no que diz respeito ao exercício de atividade laborativa em prol do reclamado em sua petição inicial, se refere ao exercício de sua função.

Dessa forma, os únicos efeitos gerados pela contratação nula, na forma reconhecida pelo direito positivo e pela jurisprudência (conforme a redação acima transcrita da Súmula 363 do TST), é o pagamento da contraprestação pactuada, em relação às horas efetivamente trabalhadas e não pagas, respeitado o valor do salário mínimo/hora, bem como dos valores referentes aos depósitos do FGTS do período laborado, por força do que dispõe o art. 19-A da Lei 8.036/90.

Friso que o exercício de cargo em comissão não contempla o recebimento de verbas postuladas e albergadas pela CLT, como o aviso prévio, férias, 13º salário, horas extras e a multa de 40%, decorrente do FGTS, ante a inexistência de vínculo de natureza celetista entre as partes.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, nos termos do artigo 487, I, CPC, e o faço para CONDENAR o MUNICÍPIO DE BARRA DO CORDA a pagar a requerente o FGTS com base na remuneração percebida durante o exercício do cargo de PROFESSORA, do período compreendido entre 03/2018 a 12/2020, observado o prazo quinquenal, corrigido monetariamente pelos índices do IPCA-E, a contar da data em que deveria ter sido satisfeito, e juros de mora pelo índice de remuneração da poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com a alteração dada pela Lei nº. 11.960/09, a partir da citação.

Fixo honorários advocatícios em 10%, a cargo do requerido, sob o montante a ser apurado.

Sem custas.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do artigo 11 da Lei n. 12.153/2009.

Transitada em julgado, vista as partes.

Nada sendo requerido, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

SERVE A PRESENTE COMO OFÍCIO/MANDADO.

Cumpra-se.

Barra do Corda, data do sistema.

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO 1ª VARA DA COMARCA DE BARRA DO CORDA Fórum Dês.

Augusto Galba Facão Maranhão Av.

Missionário Perrin Smith, 349, Vila Canadá, Barra do Corda(MA).

CEP 65950-000.

Tel (99) 3643-1435 DESPACHO (0801352-54.2022.8.10.0027)

Vistos.

Inicialmente, defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O(a) autor(a) opta pela não realização da audiência prévia de conciliação/mediação.

Cite-se o réu por seu Prefeito ou Procurador, para, querendo, contestar a presente ação no prazo de 30 (trinta) dias úteis.

Cumpra-se.

Barra do Corda/MA, Segunda-feira, 27 de Junho de 2022 Juiz ANTONIO ELIAS DE QUEIROGA FILHO Titular da 1ª Vara da Comarca de Barra do Corda