TJMA - 0808448-14.2016.8.10.0001

QUARTA CÂMARA CÍVEL  GABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0808448-14.2016.8.10.0001–SÃO LUÍS/MA   APELANTE: DOMINGOS NETO GOMES RABELO ADVOGADO: ROSENILDE BORGES DOS SANTOS (OAB/MA 13061) APELADO: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADORA: RENATA BESSA DA SILVA RELATOR SUBSTITUTO: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. ÔNUS DA PROVA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Para a concessão do adicional de insalubridade, necessário o seu regramento por Lei de iniciativa do Poder Executivo Estadual.

Assim, a falta de lei regulamentadora é causa que inviabiliza a concessão do benefício em questão, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, constante no art. 37, da CF. 2.

Ao autor incumbe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, nos moldes do art. 373, I, do CPC. 3.

Apelo desprovido.

DECISÃO MONOCRÁTICA    Domingos Neto Gomes Rabelo, em 28.08.2020, interpuseram apelação cível, visando à reforma da sentença (Id. 8513661), proferida em 03.08.2020, pela Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública de São Luís, Dra.

Oriana Gomes, que nos autos da Ação por rito ordinário c/c antecipação de tutela, ajuizada em 16.03.2016 em face do  Estado do Maranhão, assim decidiu: “…julgo parcialmente procedentes os pedidos e condeno o Estado do Maranhão a implantar o Adicional de Insalubridade aos vencimentos do autor Domingos Neto Gomes Rabelo, no percentual de 30% (trinta por cento), bem como, a pagar os valores retroativos e demais reflexos salarias, observada a prescrição quinquenal, ou seja, a partir de 16 de março de 2011 até a data da efetiva implantação em seus vencimentos, a ser apurado em liquidação de sentença, devendo os valores apurados serem acrescidos de correção monetária pelo IPCA incidente desde o vencimento de cada parcela, e juros moratórios aplicados à caderneta de poupança, a contar da citação, na do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11960/2009, conforme determinação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870947, relatado pelo Min.

Luiz Fux, julgado em 20/09/2017, com repercussão geral reconhecida.

Condeno ainda o réu no pagamento de honorários advocatícios a serem arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II do Código de Processo Civil.” Em suas razões recursais (Id. 8513663), aduz em síntese, o apelante, que “a r.

Sentença proferida pelo juízo a quo, utilizou-se da base de cálculo inadequada contrariando os dispositivos da legislação estadual que regula a matéria em debate, a saber os artigos 95 e 97 da Lei Estadual nº 6.107/94 e jurisprudência sedimentada (Reclamação Constitucional nº 13.860); Enunciados de Súmulas 17 e 288, todos, do TST, aplicados por analogia aos entes públicos, como no caso em tela.“ Aduz ainda que “...base de cálculo adotada pelo Apelado contraria a Lei Estadual de nº 6.107/97, em seus art. 95 a 97, fato que tem causado dano irreparável a todas as categorias de servidores públicos do Estado do Maranhão.“ Com esses argumentos, requer: “a) A admissibilidade e recebimento do presente recurso para fins de julgar procedentes os pedidos interpostos na peça inaugural, no que tange a base de cálculo do adicional de insalubridade; b) Declaração de nulidade da base de cálculo trazida nas Leis Estaduais de números 10.266/15 e 11.064/2019 por violar os arts. 95 e 97 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Maranhão e à jurisprudência dos Tribunais superiores.  c) Reforma da Sentença de Mérito no que tange a base de cálculo utilizada na condenação do ente apelado, devendo incidir sobre o Subsídio do apelante (seu vencimento básico) como determinado nos arts. 95 e 97 da Lei Estadual nº 6.107/94 e a Jurisprudência pátria (Reclamação Constitucional nº 13.860; RE 673.644 AgR-Edv; RE 687.395 AgR e RE 635.669 AgR e Enunciado de Súmula 17 do TST); d) A intimação do apelado para que, querendo, apresentem contrarrazões; e) Que o presente recurso de apelação seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja totalmente PROVIDO para REFORMAR a Sentença de Mérito no que tange a Base de Cálculo utilizada pela sentença prolatada pelo juízo singular, com base na Lei 10.266/15; f) Assim como, considerando o prazo prescricional de 5 anos, a condenação do  apelado ao pagamento  do valor retroativo do adicional de insalubridade dos últimos 5(cinco) anos ao apelante, levando em conta seu subsídio, repercutindo seus reflexos no 13º salário e férias do período, com sua aplicação, também, prospectivamente ao salário do recorrente.   g) Por fim, que sejam condenado o apelado ao pagamento de honorários advocatícios e das custas processuais ” A parte apelada apresentou contrarrazões (Id. 8513667), defendendo, em suma, a manutenção da sentença.

Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça (Id. 9537661) pelo conhecimento e desprovimento do recurso.“ É o relatório.

Decido.  Verifico que os pressupostos de admissibilidade exigidos para o regular processamento do recurso foram devidamente atendidos pelo apelante, daí porque, o conheço.                   Na origem, consta da inicial, que o autor ocupa cargo de investigador de polícia desde 13.10.2010, e que lhe é assegurado o direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio (30%) sobre o valor do subsídio, bem como o pagamento das parcelas vencidas e restituição recompositória das parcelas pagas em valor inferior.                   Conforme relatado, a controvérsia recursal diz respeito à base cálculo para incidência do adicional de insalubridade dos servidores públicos civis do Maranhão.                   O juiz de 1º grau, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, entendimento que, a meu sentir, merece ser mantido.                 É que, no que tange ao adicional de insalubridade no âmbito estadual, necessária se faz a regulamentação por Lei específica, conforme se depreende da leitura do art. 7º da Constituição Federal, XXIII, que assim dispõe: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  XXIII -  adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Com efeito, tratando-se de norma de eficácia limitada, referido dispositivo constitucional que trata do adicional de insalubridade possui aplicabilidade indireta, dependendo de regulamentação que lhe entregue eficácia, pois não é autoaplicável.

Logo, para a concessão de aludido adicional, necessário o seu regramento por Lei de iniciativa do Poder Executivo Estadual no presente caso, o Estado do Maranhão disciplinando percentuais, grau, base de cálculo, além de outras definições necessárias à sua implementação, o que não se verificou nos autos.

Assim, a falta de Lei regulamentadora estadual é causa que inviabiliza a concessão do benefício nos moldes pleiteados pelo apelante, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade constante no art. 37, da CF.

Desse modo, não resta outra saída, senão a manutenção da sentença, sendo salutar a transcrição de julgados desta Corte em casos semelhantes: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDORES PÚBLICOS INTEGRANTES DO SISTEMA PENITENCIÁRIO ESTADUAL.

LEIS ESTADUAIS Nº 8.695/07, 8.956/09ENº 10.266/2015.

ADICIONAIS NOTURNO E DE INSALUBRIDADE.

ERRO NOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO E REAJUSTE NÃO DEMONSTRADOS.

APELO IMPROVIDO.

I.

Os apelantes, servidores públicos integrantes do Sistema Penitenciário Estadual (Grupo Ocupacional de Atividades Penitenciárias), exercendo suas atividades em regime de plantão de 24/72 horas, buscam o reajuste dos adicionais noturno e de insalubridade, nos percentuais respectivos de 25% e 40%, com base no salário básico.

II.

De acordo com entendimento jurisprudencial e da Súmula Vinculante 4 do STF: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial." III.

Os apelantes se desincumbiram do ônus de demonstrar o erro cometido pela administração pública nos critérios aplicados aos cálculos dos adicionais noturno e de insalubridade, bem como da comprovação da existência de legislação específica que regule o reajuste.

IV.

A manutenção da sentença é medida que se impõe.

Apelação improvida.” (TJ/MA.

ApCiv 004538/2019.

Rel.

Des.

JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL. 25/04/2019).

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA -IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - SENTENÇA MANTIDA.

I - É indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo a que se vincula o servidor (art. 33, § 3º, CF/88), o que não ocorreu no caso dos autos.

II.

Apelo desprovido.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00000647020148100129 MA 0045452019, Relator: ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ, Data de Julgamento: 03/10/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/10/2019 00:00:00) Diante de todas essas ponderações, fica claro, que a pretensão de reformar a sentença de 1º grau, não merece guarida.

Nesse passo, ante o exposto, sem interesse ministerial, fundado no art. 932, inc.

IV, alínea “a”, do CPC c/c a Súmula 568, do STJ, monocraticamente, nego provimento ao recurso, para manter integralmente a sentença recorrida.

Desde logo, advirto as partes que a interposição de embargos de declaração com caráter meramente protelatório será apenada com multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.

Intimem-se as partes, bem como notifique-se a Douta Procuradoria-Geral de Justiça.

Cumpra-se por atos ordinatórios.

Cópia da presente, se necessário, servirá como mandado de intimação, de notificação, de ofício e para as demais comunicações de estilo.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos, dando-se baixa nos cadastros e registros pertinentes.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís(MA), data do sistema.

Desembargador Sebastião Joaquim Lima Bonfim Relator Substituto A6 "CONCILIAR É MELHOR DO QUE LITIGAR"