TJMA - 0801858-22.2021.8.10.0138

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO NAUJ – NÚCLEO DE APOIO ÀS UNIDADES JUDICIAIS Processo nº 0801858-22.2021.8.10.0138 Classe CNJ: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) AUTOR: DAVI MARQUES DE SOUSA Advogado/Autoridade do(a) DEMANDANTE: AUDESON OLIVEIRA COSTA - MA11417-A RÉU: BANCO PAN S/A Advogados/Autoridades do(a) DEMANDADO: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - MA11812-A, ROSALIA AZEVEDO RIBEIRO PINHO - MA9416-A S E N T E N Ç A Cuidam os autos de ação anulatória de empréstimo consignado c/c repetição de indébito e indenização por danos morais proposta por DAVI MARQUES DE SOUSA em face de BANCO PANAMERICANO S/A.

Deduz o autor que constatou a existência de descontos em seu benefício previdenciário relativos a um empréstimo que desconhece, contrato n. 331701665-1, no valor de R$ 2.214,23, a ser pago em 72 prestações de R$ 62,30, inserido em 02/2020 e com término previsto para 01/2026.

Neste passo, pugna pela anulação do pacto, pela declaração de inexistência da dívida, pela devolução qualificada do deduzido e pela compensação dos transtornos suportados.

Anexou à inicial, procuração, documentos pessoais, comprovante de residência e extrato de empréstimos consignados.

Em despacho inaugural, designou-se data para realização da audiência una.

Contestando a proemial, o promovido impugnou a gratuidade da justiça, suscitou, preliminarmente, ausência de interesse de agir, conexão, falta de extrato, para, no mérito, defender que houve negociação válida, concluindo que não cometeu qualquer ilícito.

Realizada audiência, não houve acordo entre os litigantes, tomou-se o depoimento pessoal do reclamante e as partes renunciaram a produção de novas provas.

Os autos volveram-me conclusos para sentença. É o relatório.

DECIDO.

Antes de adentrar no mérito, cumpre apreciar as preliminares levantadas.

A oposição à gratuidade da justiça é descabida.

A ação tramita sob o rito da Lei 9099/95.

Em sede de Juizado Especial, não há em primeira instância, o pagamento de custas processuais iniciais, como anoto: “Art. 54, da Lei 9099/95.

O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas”.

A falta de interesse de agir também é impertinente.

A ausência de reclamação administrativa quanto a cobrança indevida refutada nos autos não impede a apreciação da pretensão autoral pelo Poder Judiciário, em razão do art. 5º, XXXV, da CRFB, que revela o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

A parte requerente juntou documentos necessários e que estavam em seu alcance produzir, evidenciando o dito interesse.

Nada impõe o anterior recurso à esfera administrativa como condição para o ajuizamento da demanda.

Limitar onde a lei não fez significa afronta odiosa ao princípio do livre acesso à justiça contemplado constitucionalmente.

A ausência de extrato também não obsta a análise da pretensão.

Documento indispensável prescrito no art. 320 do Estatuto Adjetivo é aquele essencial para o exame da viabilidade da pretensão deduzida pelo autor, ou seja, aquele sem o qual o mérito da causa não pode ser julgado, não sendo a movimentação financeira primordial para que se aprecie a regularidade da negociação. É esta a posição da jurisprudência como se destaca: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA - GRATUIDADE DE JUSTIÇA - INCAPACIDADE FINANCEIRA - COMPROVAÇÃO - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - AUSÊNCIA DE JUNTADA DE EXTRATOS BANCÁRIOS PELO AUTOR - DOCUMENTOS NÃO INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO - SENTENÇA CASSADA - A gratuidade de justiça deve ser concedida àqueles que são comprovadamente necessitados, conforme inteligência do art. 5º, LXXIV da Constituição Federal, sendo relativa a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da parte - Não se justifica o indeferimento da petição inicial pelo só fato de não terem sido juntados os extratos bancários do autor relativos à época da negada contratação, porquanto não constituem documentos indispensáveis à propositura da ação, dada a inexistência de previsão legal específica que os inclua entre os requisitos extrínsecos da peça de ingresso, tampouco se podendo dizer que a causa de pedir os torna fundamentais".(TJ-MG - AC: 10000205752132001 MG, Relator: Fernando Lins, Data de Julgamento: 24/02/2021, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2021).

A conexão não comporta melhor sorte.

Verifico pelo exame dos processos indicados na impugnação que todos se referem a contratos diversos do que aqui se debate, não havendo, portanto, identidade nos pedidos ou nas causas de pedir.

No mérito, destaco que as relações entre bancos e clientes são eminentemente consumeristas e por isso sujeitas às normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, os bancos, a exemplo do requerido, prestam serviços remunerados aos seus correntistas, subsumindo-se, assim, ao conceito contido no §2º, do art. 3º da Lei 8.078/90 e devem arcar com os danos que provocarem por defeito na realização dos serviços pactuados, na forma estabelecida no mesmo diploma legal.

A praxe tem demonstrado que os danos nesses serviços são corriqueiros e o consumidor não pode arcar com eles, cabendo a reparação por meio da responsabilização civil, na modalidade objetiva, ou seja, sem discussão da culpa stricto sensu.

Importante ressaltar que razão assiste ao demandante mesmo tendo ocorrido fato de terceiro, por ser fortuito interno decorrente do próprio desenvolvimento da atividade empresarial do requerido, ou seja, insere-se na linha de desdobramento do seu empreendimento que, naturalmente, produz riscos que devem ser por ele suportados.

Dispõe o Código de Defesa do Consumidor: “Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Pois bem, no caso em apreço há discussão quanto a contratação de empréstimo consignado pelo autor idoso e analfabeto.

Destaco que o indivíduo analfabeto possui plena capacidade para o exercício dos atos da vida civil, de forma que entender de modo diverso seria refletir em violação de direitos por ingerência estatal, ferindo a livre contratação de que dispunha.

Ocorre que, a despeito do Requerido ter se desincumbido de seu ônus de juntar aos autos o contrato em comento, deixou de comprovar a regularidade da relação jurídica, posto que não observou o que dispõe o artigo 595 do CC que diz que “no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

Na presente situação, tal não ocorreu, já que, conforme se vê nos documentos acostados por ambas as partes, há somente a mera aposição da digital do promovente e assinatura de duas testemunhas, ausente a assinatura a rogo.

Vejamos recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA.

QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA.

APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INVIABILIDADE. 3.

VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER.

ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO.

EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO.

ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro.

Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF. 2.

Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3.

A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4.

Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5.

O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6.

Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7.

A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8.

Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento das cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9.

A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10.

A aposição de firma de próprio punho pelo recorrente no contrato sub judice inviabiliza, contudo, a exigência de assinatura a rogo, mesmo que diante da alegação de letramento incompleto ou deficiente, como condição de validade do contrato. 11.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862330/CE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

O contrato com participação de pessoa analfabeta prescinde de instrumento público ou outorga de procuração pública a terceiro, porém não dispensa o preenchimento total dos requisitos presentes em lei, sob pena de comprometimento da validade da avença.

Dito isto, colho alguns trechos da decisão acima: Tratando-se de consumidor impossibilitado de ler e escrever, a vulnerabilidade própria do mercado de consumo é ainda mais agravada pela dificuldade de acesso às disposições contratuais expostas em vernáculo.

O ato contratual, nesses casos, é mais inseguro, e o desequilíbrio da relação obrigacional é potencializado.

Com vistas a reduzir o acentuado desequilíbrio que exsurge da dificuldade particular de acesso aos termos constantes de contrato é que se previu a possibilidade de formalização de contratos de prestação de serviço por meio de assinatura a rogo, nas hipóteses em que uma das partes não puder ler e escrever, conforme texto expresso do já mencionado art. 595 do CC/2002.

Nessas hipóteses, a participação do contratante, embora formalizada pela mera assinatura do terceiro indicado e identificado, assegura às partes que todos os contratantes têm o conhecimento exato das prestações e contraprestações, e que efetivamente anuíram à substância das cláusulas, minimizando a insegurança jurídica até mesmo quanto a eventuais questionamentos judiciais posteriores.

Nessa trilha, a redação do art. 595 do CC/2002 não deve ser lida de forma restritiva, mas sim interpretada teleologicamente de forma a viabilizar sua aplicação sempre que, não obstante a liberdade de forma, optar-se pela formalização escrita do contrato.

Isso porque a referida regra viabiliza o exercício pleno da liberdade contratual àqueles consumidores hipervulneráveis, que por razões sócio-culturais não tiveram acesso a educação básica e, no mais das vezes, acabam mantidos à margem da sociedade brasileira, além de contribuir para a segurança jurídica e para a confiança nos contratos firmados.

Noutros termos, pode-se concluir que, não se tratando de formalidade essencial à substância do ato exigida por lei, os contratos firmados com analfabetos seguem a regra geral dos contratos, tendo forma livre e, portanto, independente da participação de procurador público.

Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes.

Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas.

Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo- em instrumento contratual escrito. É verdade que esse ato corriqueiro na praxe contratual faz prova da efetiva presença de contratante não alfabetizado, além de viabilizar sua precisa identificação, bem como tornar certa a exibição do contrato escrito.

Admite-se ainda que esse ato se traduz em carga probatória, mesmo que não absoluta, da integridade do documento em si. […].

Desse modo, além da aposição da digital do contratante analfabeto, exige-se a assinatura a rogo e a presença de duas testemunhas para conferir validade ao ato e atestar sua ocorrência.

Enfatizo que mesmo na hipótese de contratação, não se pode desconsiderar as peculiaridades do autor e o modo de celebração do correspondente instrumento contratual.

A vulnerabilidade do promovente desponta não apenas da sua condição de consumidor, mas também da qualidade de idoso, o que impõe maior cautela por parte da instituição requerida, devendo seguir procedimentos e formalidades adicionais visando evitar abusos e desmandos.

Isso para que haja a garantia do conhecimento das condições convencionadas na formalização por escrito.

Não se pode olvidar ainda que se trata de contrato de adesão, que já põe o consumidor em posição desfavorável na discussão dos mais adequados termos a serem convencionados.

Destarte, entendo que se já perdura o déficit informacional pela condição de consumidor vulnerável tantas vezes tendo seus direitos básicos suprimidos pelas práticas do mercado de consumo, em maior intensidade está colocado o ser analfabeto.

Daí a necessidade de concretizar com mais veemência o seu acesso à informação, garantindo-se a transparência e ciência daquilo que lhe é proposto em todos os seus termos, que por si só já revelam complexidade.

Ressalte-se ainda que a TESE nº 4 do IRDR n° 53.983/2016 é clara no sentido de que independente da espécie de mútuo financeiro, o respectivo contrato deve observar todos os requisitos de validade, os deveres de probidade e boa-fé e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, nos termos do art. 4º, IV e art. 6º, III do CDC, o que, à evidência, no caso, não ocorreu.

Sendo assim, tendo em vista a feitura de negócio jurídico em desatendimento às prescrições legais, impõe-se a sua declaração de nulidade, com fulcro no que dispõe o artigo 166, IV e 595 do Código Civil, ante a determinação de que o pacto seja assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas, o que não se atesta na hipótese.

Não se comprovou a regularidade contratual.

Com a nulidade do contrato, os danos são evidentes e não podemos esquecer que nesse tipo de responsabilização (objetiva) deve-se ater apenas a existência do dano, da conduta ilícita do agente e do nexo de causalidade entre ambos.

Não há que se perquirir a respeito da culpa (negligência, imperícia ou imprudência) na prestação dos serviços.

A conduta ilícita do agente é incontroversa, conforme demonstrado nesse decisum, os danos, nesse caso, são materiais e morais.

Os danos materiais referem-se aos descontos realizados na conta do requerente, devendo os valores descontados serem devolvidos em dobro, conforme o parágrafo único do art. 42 do CDC.

Destaco que o recibo acostado ao feito não serve para confirmar que o suplicante dispôs do importe envolvido na operação até porque consigna montante diferente do constante do contrato.

No que se refere aos danos morais, entendo que o ato ilícito de efetuar desconto na conta de pessoa aposentada, comprometendo o necessário para sua sobrevivência digna, constitui ato que abala psicologicamente a vítima, causando-lhe transtornos que extrapolam a esfera do mero aborrecimento, resvalando para a esfera do dano que atinge direito de personalidade do aposentado, dando ensejo à indenização por danos morais.

Nos termos do art. 927 do CC deve-se considerar, para a fixação do quantum indenizatório, a extensão do dano causado à vítima.

Além disso, deve-se considerar a condição econômica das partes e o grau de culpa do ofensor, conforme melhor orientação doutrinária e jurisprudencial.

Levando em conta referidos fatores, temos que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), no caso, é suficiente para compensar o prejuízo extrapatrimonial sofrido pelo promovente.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE A PRESENTE AÇÃO, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para DECLARAR NULO o contrato n° 331701665-1, declarando-se inexistentes os débitos, devendo o banco réu abster-se de efetuar novos descontos na conta da parte autora, com base neste instrumento.

Outrossim, CONDENO o banco requerido a restituir em dobro os descontos realizados indevidamente na conta do promovente, com juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação e correção monetária com base no INPC, a contar da dedução.

Condeno ainda o demandado ao pagamento da importância de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de dano moral, valor esse acrescido de correção monetária pelo INPC e juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da publicação da presente sentença; Sem custas e honorários.

P.R.

I.

Cumpra-se.

SÃO LUÍS/MA, 20 de junho de 2023. (documento assinado eletronicamente) LARISSA RODRIGUES TUPINAMBÁ CASTRO Juíza de Direito Auxiliar NAUJ - Núcleo de Apoio às Unidades Judiciais Portaria-CGJ - 2757/2023