TJMA - 0804529-05.2022.8.10.0034

SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO VIRTUAL – PERÍODO 11/05/2023 A 18/05/2023 APELAÇÃO CÍVEL N.º 0804529-05.2022.8.10.0034 APELANTE: BANCO BMG SA Advogado(s): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO (OAB 11812-MA), GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO (OAB 19405-MA) APELADO: MARIA DA CRUZ CANTANHEDE Advogado(s): CATIA SILENE PEREIRA FERREIRA (OAB 18366-MA) RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DESCONTADO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

IRDR Nº 53.983/2016.

APOSENTADO DO INSS.

ALEGAÇÃO DE FRAUDE.

CONTRATO JUNTADO SEM ASSINATURA DE TESTEMUNHAS.

RELAÇÃO JURÍDICA.

NÃO COMPROVADA.

NUMERÁRIO DISPONIBILIZADO NA CONTA DO CONSUMIDOR.

COMPENSAÇÃO.

SEM COMPROVAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE.

ART. 373, II, DO CPC.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.

QUANTUM DEVIDO A TÍTULO DE DANO MORAL MINORADO.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

In casu, o apelante juntou aos autos o contrato discutido, apenas com aposição de impressão digital e assinatura a rogo, porém sem subscrição por duas testemunhas.

II.

Na situação constante dos autos, em que não comprovada a relação contratual com a manifestação de vontade do consumidor, não é possível admitir como lícito o negócio jurídico, posto que ao consumidor se estaria a impor a cobrança de parcelas de empréstimo não formalmente contraído e criando a obrigação de efetuar o pagamento das parcelas do financiamento sobre as quais incidentes encargos a que sequer teve conhecimento, o que, por si, já violaria o disposto no art. 6º, II e III, do CDC.

III.

Não se desincumbindo o banco do ônus de prova a qual lhe incumbia, é medida que se impõe a declaração de inexigibilidade dos débitos dele decorrentes.

IV.

Reconhecidos os descontos indevidos de parcelas de empréstimo nos proventos do consumidor, devida a restituição em dobro destes valores, nos termos do art. 42, parágrafo único, CDC, corrigidos pelo INPC e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data de cada desconto (art. 398, CC).

V.

O valor da indenização por dano moral deve ser fixado examinando-se as peculiaridades de cada caso e, em especial, a gravidade da lesão, proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual minoro a condenação ao patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais) por entender ser devido.

VI.

Determino que seja compensado o valor de R$ 3.683,08 (três mil seiscentos e oitenta e três e oito centavos) relativo ao depósito na conta do apelado.

VII.

Apelo conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO "A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME E EM DESACORDO COM O PARECER MINISTERIAL, CONHECEU E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR." Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos, Luiz Gonzaga Almeida Filho e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís (MA), 18 de Maio de 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interpostas por BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A contra a sentença proferida pelo Juízo da 2º Vara da Comarca de Codó/MA que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito com Repetição de Indébito c/c Pedido de Indenização por Danos Morais e Materiais, ajuizada pela parte apelada, julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na inicial, nos seguintes termos: “Isto posto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I do NCPC, para: I.

Declarar inexistente a relação jurídica entre as partes litigantes (Contrato n. 409870132), referente aos descontos de empréstimo consignado no valor nos vencimentos da parte autora - benefício previdenciário NB n. 147.649.887-0.

II.

Condenar o requerido a pagar à parte autora a importância de R$ 4.000,00 ( quatro mil reais) a título de danos morais, corrigidos com juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso e correção monetária, pelo INPC, a partir do arbitramento ( sentença).

III.

Condenar o requerido a restituir à parte autora o valor relativo à devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas de seus vencimentos, acrescido dos juros de mora de 1% ao mês a contar do evento danoso, e correção monetária do ajuizamento da ação, tudo a ser apurado na fase de liquidação de sentença Condeno o réu no pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, considerando o zelo do profissional, o local da prestação do serviço e a natureza da causa (art.85 §2º CPC/2015).” O apelante, em suas razões de ID 22190849, alega no mérito que houve a regular contratação do empréstimo, bem como a transferência dos valores para a apelada.

Aduzindo a regularidade na contração, consequentemente inexiste o dever de indenizar a título de dano moral e repetição do indébito.

No final, requer que seja reformada a sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, afastando-se quaisquer indenizações ou obrigação de fazer imposta ao Recorrente, e subsidiariamente, que seja compensado o valor transferido, bem como, reduzido o quantum arbitrado a título de dano moral e dado a compensação.

Sem contrarrazões.

Em parecer de Id nº 24546231 a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do presente apelo. É o relatório.

VOTO Na espécie, estão presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo.

Compulsando os autos, observo que o cerne da questão repousa sobre suposto contrato de empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral de Previdência Social, matéria objeto de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 53.983/2016), no qual cito a 1ª tese que elucida a questão tratada no presente caso: 1ª Tese (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira, com o acréscimo sugerido pelo Senhor Desembargador Antonio Guerreiro Junior): “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6°, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve contratação de empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”.

Destarte, o caso em epígrafe se trata de uma típica relação de consumo e por essa razão deve ser regido e analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

O art. 6º do CDC prevê entre os direitos básicos do consumidor:"a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." Assim, incumbe à instituição financeira comprovar se de fato foi realizado ou não o empréstimo pela apelada, empréstimo esse que o mesmo afirma na exordial não ter celebrado, nem recebido qualquer valor, razão pela qual pleiteia a declaração de nulidade do contrato, bem como a restituição em dobro e indenização por danos morais.

No caso em análise, o banco apelante juntou aos autos o contrato discutido, apenas com aposição de impressão digital e assinatura a rogo, porém sem subscrição por duas testemunhas.

Acerca disso, o órgão ministerial bem ressalta que é de notório que, para a validade de um negócio jurídico, o Código Civil preconiza que deve ser o agente capaz, o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável e de forma prescrita ou não defesa em lei.

Assim sendo, no que concerne à assinatura de pessoa analfabeta, para que ela possa valer, deve esta vir acompanhada da assinatura de duas testemunhas, consoante estabelece o artigo 215, §2º, e, de forma analógica, os artigos 595, já citado e 1865, todos do Código Civil.

Dito isso, considerando que o contrato firmado não obedeceu à forma prescrita em lei, descumpriu assim o disposto no artigo 104, inciso III, do Código Civil, tem-se como inválido o negócio firmado, sendo, portanto, nulo, a rigor do art. 166, inciso IV, do Código Civil.

Assim, colaciono entendimento jurisprudência acerca da matéria, in verbis: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO - SENTENÇA PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.

APELAÇÃO DA AUTORA - 1.

CONTRATO FIRMADO POR ANALFABETA SEM A OBSERVÂNCIA DA FORMA LEGAL EXIGIDA - NULIDADE ABSOLUTA - 2. - DESCABIMENTO - AUTORA QUE MESMO DETENDO A QUANTIA QUE RECEBEU A MAIS NÃO PRETENDEU A DEVOLUÇÃO - INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO POR FALTA DA PRÓPRIA AUTORA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Constatada a inobservância da formalidade legal na elaboração do contrato com analfabeta e, tendo os apelados conhecimento da condição da autora, mostram-se negligentes, devendo o contrato ser considerado totalmente nulo nos limites previstos na inicial.

Não se justifica o pagamento de indenização por danos morais quando a autora, mesmo confessando deter a quantia que entende não ter contratado, não busca devolvê-la ao credor, evitando, assim, a inscrição nos cadastros de inadimplentes. (TJ-PR - APL: 11769692 PR 1176969-2 (Acórdão), Relator: Luís Carlos Xavier, Data de Julgamento: 05/11/2019, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1459 20/11/2019).

Dito isso, constato que o apelante não anexou prova que demonstrasse a legalidade do ajuste celebrado, sendo cogente frisar que o depósito em conta bancária do consumidor, no valor de R$ 3.683,08 (três mil seiscentos e oitenta e três e oito centavos) - ID 22190835, sob minha ótica, não serve como pressuposto a validar o negócio, apesar de comprovado o deposito por meio de autenticação mecânica.

Tais fatos evidenciam a vulnerabilidade dos sistemas da instituição financeira e o descuido quanto à análise da veracidade dos documentos em que se baseiam os cadastros de seus clientes.

Logo, na situação constante dos autos, em que não comprovada a relação contratual, não é possível admitir como lícito o negócio jurídico, posto que ao consumidor se estaria a impor a cobrança de parcelas de empréstimo não formalmente contraído e criando a obrigação de efetuar o pagamento das parcelas do financiamento sobre as quais incidentes encargos a que sequer teve conhecimento, o que, por si, já violaria o disposto no art. 6º, II (“liberdade de escolha”) e III (“direito de informação”), do CDC. À propósito: DIREITO DO CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO SOLICITADO – CONTRATO NÃO JUNTADO PELO BANCO – INEXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO – VALOR DEPOSITADO EM CONTA BANCÁRIA DA CONSUMIDORA – VIA INADEQUADA PARA COMPROVAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO – NEGÓCIO EM QUE ASSUMIDA A INCIDÊNCIA DE ENCARGOS FINANCEIROS – VIOLAÇÃO ÀS NORMAS DO ART. 6º, II e III, DO CDC – (…).

I – Afirmado o desconhecimento acerca de contrato de empréstimo consignado, cabe à instituição financeira a prova da existência do negócio jurídico, ônus do qual não se desincumbiu o apelante que quedou inerte na obrigação de juntar a cópia do contrato.

II – O simples depósito da quantia em conta bancária da consumidora não é suficiente, por si, para legitimar o empréstimo questionado, sobretudo por se tratar de assunção de obrigações das quais decorrentes encargos financeiros, a exemplo de juros, fixado em taxa superior a 29% (vinte e nove por cento) ao ano, o que violaria as normas estabelecidas no art. 6º, II e III, do CDC, em especial acerca da liberdade de escolha e do direito à informação. (…). (TJMA. 6ª Câmara Cível.

AP nº 013531/2018.

Relª.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz.

Sessão de 16/05/2019).

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

INCIDÊNCIA DO CDC.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatária final, portanto, consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

Da análise detida dos autos, verifica-se que o apelante não se desincumbiu de provar que houve a contratação do empréstimo consignado pela apelada, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC e da Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016.

III.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado (Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016).

IV.

Registre-se que a conduta do Banco ensejou danos morais passíveis de indenização, haja vista que, ao efetuar os descontos indevidos, provocou privações financeiras e comprometeu o sustenta da apelada, trazendo-lhe sérios prejuízos e abalos internos.

V.

Manutenção o quantum indenizatório fixado na sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

VI.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Unanimidade (TJ-MA - AC: 00027993920158100033 MA 0401052019, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/03/2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2020 00:00:00).

Nesse contexto, não se desincumbindo o banco apelante do ônus de prova a qual lhe incumbia, é medida que se impõe a declaração de ilegalidade do negócio jurídico questionado no processo, condenando a instituição financeira à restituição do indébito em dobro.

Isto porque, vislumbra-se plenamente atendidos os requisitos constantes do art. 42, parágrafo único, do CDC, ao tempo em que, além de não ter havido engano justificável da instituição financeira, tenho por nítida a presença de má-fé em sua conduta, uma vez que sequer teve a cautela de cumprir as exigências legais à celebração do negócio jurídico, ainda mais quando não tem à sua disposição o ato formal de contratação.

Em análise ao dano moral, como já amplamente consignado, a instituição financeira não comprovou que tenha o consumidor contratado empréstimo bancário e manifestado sua concordância formal com a estipulação dos encargos financeiros decorrentes do negócio jurídico, pelo que, entendo devida a indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido pelo autor, inclusive com base em entendimento manifestado no âmbito do STJ.

Vejamos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO.

DANO MORAL.

CARACTERIZAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE PARTICULARIDADES QUE EXTRAPOLAM O MERO DISSABOR.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Justificada a compensação por danos morais, porquanto existentes particularidades no caso que indicam a ocorrência de violação significativa da dignidade da correntista, pensionista e beneficiária da Justiça gratuita, a qual teve descontados mensalmente no seu contracheque, de forma ininterrupta, por mais de 3 (três) anos, valores decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, os quais atingiram verba de natureza alimentar. 2.

A revisão de matérias - quantum indenizatório fixado a título de danos morais e a ausência de má-fé da instituição bancária para fins de afastamento da repetição em dobro do indébito, quando as instâncias ordinárias a reconhecem -, que demandam o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser feita na via especial, diante do óbice da Súmula 7 deste Tribunal.

Decisão agravada mantida. 3.

Agravo interno desprovido. (STJ. 3ª Turma.

AgInt no AREsp 1.273.916/PE.

Rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze.

DJe de 10/08/2018). (grifei) No que concerne ao pleito subsidiário para que seja minorado o quantum devido a título de dano moral, vislumbro que assiste razão nesse ponto, uma vez que o quantum arbitrado pelo juízo de base no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não se mostra razoável e proporcional ao caso em concreto, assim reduzo para o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), que demonstra ter caráter pedagógico e simultaneamente não ocasiona enriquecimento ilícito.

Ademais, ressalto que tal valor é suficiente para minorar os danos sofridos pela recorrida e, ao mesmo tempo, valor razoável para impor à instituição financeira que deixe de reiterar na conduta vedada (realizar descontos indevidos nos benefícios previdenciários dos consumidores, cercando-se de maior cautela na realização de seus negócios jurídicos).

Ressalto que em relação a condenação por dano extrapatrimonial deve ser compensado/abatido no montante a ser apurado em fase de liquidação, o valor de R$ 3.683,08 (três mil seiscentos e oitenta e três e oito centavos), como forma de restituir a quantia recebida pelo consumidor em sua conta bancária, em respeito à boa-fé e à vedação do enriquecimento ilícito.

Ante o exposto, e em desacordo com o parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para determinar que seja compensado/abatido o valor de R$ 3.683,08 (três mil seiscentos e oitenta e três e oito centavos) relativo ao depósito na conta do apelado, bem como, determino a redução da condenação a título de dano moral para o patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais), no mais, mantenho a sentença recorrida. É o voto.

SALA DAS SESSÕES DA SEXTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, EM SÃO LUÍS, 18 DE MAIO DE 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator