TJMA - 0809784-23.2022.8.10.0040

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0809784-23.2022.8.10.0040 APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ ADVOGADO: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ APELADO: ANA CRISTINA DE ASSUMPCAO OLIVEIRA ADVOGADO: ANDERSON CAVALCANTE LEAL - OAB MA11146-A RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta pelo município de Imperatriz em face de Ana Cristina de Assumpção Oliveira, visando a reforma da sentença de procedência proferida pelo juiz de direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz na Ação Declaratória de Direito c/c Cobrança de Retroativo.

Na petição inicial, a parte autora, servidor público municipal, sustentou que estava sofrendo o desconto indevido de contribuições previdenciárias sobre parcelas que não são consideradas para fins de cálculo do benefício, tais como, o terço de férias, serviços extraordinários, horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e demais gratificações e que o Município estava realizando descontos previdenciários sobre verbas não eventuais.

O magistrado decidiu nos seguintes termos: “Isto Posto, e por tudo mais que dos autos constam, nos termos do art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Sem custas.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se.” No apelo, o município sustenta, preliminarmente, a incompetência da Justiça Comum Estadual para processar o feito e a ilegitimidade passiva.

No mérito, em resumo, alega que o magistrado de 1º grau prolatou sentença extra petita ao declarar a ilegalidade da incidência de descontos previdenciários sobre as discriminadas na parte dispositiva, as quais não foram pleiteadas na inicial.

Assim, pede a reforma da sentença a quo, julgando-se improcedentes os pedidos insculpidos na inicial ou o acolhimento da preliminar de incompetência da justiça estadual para que os autos sejam encaminhados à justiça federal.

Contrarrazões não apresentadas.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Em seguida, o município de Imperatriz peticionou informando que o advogado Anderson Cavalcante, procurador da autora, seria servidor público vinculado a esse ente público, motivo pelo qual seria impedido de exercer contra si a advocacia.

Argumenta que, com base no artigo 4º da Lei nº 8.906/94, seriam nulos os atos por ele praticado, conduzindo à necessidade de extinção do feito sem resolução do mérito, na forma do artigo 76, inciso I c/c artigo 485, inciso IV, ambos do Código de Processo Civil.

Requereu, com base nisso, a extinção do processo, com a condenação da parte adversa ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais.

Após, a autora manifestou-se, afirmando que o advogado Anderson Cavalcante Leal não estaria impedido para o exercício da advocacia nesta causa, inclusive porque teria sido exonerado do cargo em comissão que ocuparia no âmbito do município apelante.

Ratificou, por meio deste patrono, todos os atos processuais já praticados no processo, pugnando por sua validação.

Subsidiariamente, aponta outro advogado para substabelecimento. É o relatório.

DECIDO.

Quanto à controvérsia da ausência de capacidade postulatória do advogado da autora, este órgão colegiado tem se posicionado, em casos semelhantes, pela rejeição do pedido de extinção do feito sem resolução do mérito, uma vez que, por não ser hipótese de nulidade absoluta, há a necessidade de abertura de prazo para o saneamento do vício, nos termos do art. 76 do CPC.

Nesse sentido, conclui-se pela possibilidade de ratificação dos atos processuais praticados pelo procurador inabilitado.

Os atos processuais antes praticados foram ratificados pelo advogado Anderson Cavalcante Leal (OAB/MA 11.146), consoante se colhe da petição de ID 26179668.

Como se nota da portaria de exoneração de ID 26179670, não mais subsiste o impedimento para seu exercício da advocacia contra o Município de Imperatriz estipulado nos artigos 4º, parágrafo único c/c 30, inciso I, da Lei nº 8.906/94.

Dessa forma, declaro válidos os atos processuais praticados no curso deste processo, já que houve a necessária ratificação do que realizado pelo advogado da autora, e dou regular prosseguimento ao feito.

Compulsando os autos, verifica-se estarem presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos recursos.

De início, mostra-se necessário que se aprecie as preliminares apontadas.

Sustenta o Município de Imperatriz a incompetência da Justiça Comum Estadual para processar o feito, ilegalidade passiva e falta de interesse de agir.

Quanto à alegação de incompetência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar o feito, aduzindo que caberia à Justiça Federal a citada apreciação, destaca-se o Enunciado nº. 137 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”.

Além disso, quanto à incompetência ratione materiae, importa ressaltar que com o advento do art. 114, inciso I, da Constituição Federal, introduzido pela EC 45/2004, conforme o entendimento expressado pelo STF na liminar proferida na ADI 3.395/DF, é da Justiça Estadual a competência para processar e julgar ações que versem sobre relações instauradas entre o Poder Público e seus servidores, incluindo-se aí as relações estatutárias ou jurídico-administrativas.

In casu, conforme exposto alhures, a autora, que é servidora pública estatutária do Município de Imperatriz, ajuizou demanda por sentir-se lesada pelo ente público mencionado que estava recolhendo contribuições previdenciárias sobre parcelas remuneratórias que não são consideradas para fins de cálculo do benefício.

Portanto, vê-se que a situação existente nos autos se coaduna com o teor do enunciado transcrit Rejeito a preliminar.

Em relação à alegação de ilegitimidade passiva, verifica-se que a jurisprudência das cortes pátrias é uníssona no sentido de reconhecer a legitimidade dos entes públicos federados, a saber, Estado e Municípios, de figurar no polo passivo de ações que tratem de restituição de contribuições previdenciárias resultantes de arrecadações promovidas por estes entes.

Portanto, a preliminar levantada deve ser rejeitada.

Sobre os temas suscitados nas preliminares: ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR MUNICIPAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA – INOCORRÊNCIA – INÉPCIA DA INICIAL – NÃO OBSERVADA – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA – IMPOSSIBILIDADE (RE Nº. 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO.

I – Com o advento do art. 114, inciso I da Constituição Federal, introduzido pela EC 45/2004, conforme o entendimento expressado pelo STF na liminar proferida na ADI 3.395/DF, é da justiça estadual a competência para processar e julgar ações que versem sobre relações instauradas entre o Poder Público e seus servidores, incluindo-se aí as relações estatutárias ou jurídico-administrativas.

Do mesmo modo o e.

STJ pacificou a matéria editando a Súmula nº 137, que estabelece em seu enunciado que “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”; II – É consabido que, em regra, não é necessário que a parte interessada esgote primeiramente a via administrativa para só após ingressar com a demanda judicialmente, inclusive, em atenção ao princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/188).

Tal requisição não é considerada pressuposto de admissibilidade para o ajuizamento da ação, sendo apenas uma faculdade da parte conforme preceitua a pacífica jurisprudência sobre a matéria; IV – É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração do apelado, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal; V – Apelação conhecida e desprovida. (TJMA – Processo n. 0811558-59.2020.8.10.0040 – Relatora: Des.

Anildes Cruz – Sessão virtual do dia 23 ao dia 30 de setembro de 2021).

APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Município de Paraguaçu Paulista - Legitimidade da Municipalidade para figurar no polo passivo da demanda - Contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, adicionais de insalubridade e noturno e gratificações não incorporáveis – Cessação dos descontos previdenciários pela Administração Pública – Pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados de sua folha de pagamento – Cabimento – Verbas de natureza pro labore faciendo, que não repercutem na contribuição previdenciária – Precedentes deste E.

Tribunal de Justiça – Tese 163, STF - Sentença de procedência mantida – Recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP, AP 10012507120178260417/SP, 4ª Câmara de Direito Público, Rel.

Des.

ANA LIARTE, J. em: 21/10/2019).

Quanto ao mérito, alega o apelante julgamento extra petita; que o magistrado julgou procedente o pedido determinando que as contribuições previdenciárias não ocorram sobre benefícios não apontados pela autora na inicial.

Sem razão o apelante.

Assim consta na inicial: […] Trata-se de recolhimento indevido de contribuições previdenciárias sobre parcelas que não são consideradas para fins de cálculo do benefício, tais como, o terço de férias, serviços extraordinários, horas extras, adicional de insalubridade, adicional noturno e demais gratificações. [...] Que seja declarada a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, auxílio alimentação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), progressão salarial, gratificação por representação, gratificação art. 7º lei 1507/2013, gratificação turno adicional escola, gratificação art. 26 lei 1227/07, gestor escolar, gratificação decreto 31/2009, Gratificação Incentivo Serviço Hospitalar, Gratificação Plantão Adicional, Gratificação de Atividade Noturna, Gratificação Atividade Insalubre, Gratificação De Produção, Gratificação De Atividade, Gratificação SUS Lei 1757/2018, Gratificação Vacinador 30 Horas, Abono complementar, Gratificação PSF, Gratificação CEREST, Gratificação de Campo, entre outros soldos não habituais dos servidores que não devem constituir a base do cálculo para contribuição previdenciária; Na sentença restou consignado: [...] Isto Posto, e por tudo mais que dos autos constam, nos termos do art. 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação. [...] Segunda a doutrina: “É vedado ao magistrado proferir sentença acima (ultra), fora (extra) ou abaixo (citra ou infra) do pedido.

Caso o faça, a sentença estará eivada de vício, corrigível por meio de recurso”.

Portanto, vê-se que um decisum é extra petita quando contempla questão não incluída na listiscontestatio.

No caso em tela, não foi o que se deu conforme as transcrições acima destacadas em negrito.

Sobre o tema apresentado para debate na inicial: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” (Tema 163/ STF).

REEXAME NECESSÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA.

DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE VERBA NÃO INCORPARADA A APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

REMESSA IMPROVIDA.

I – No mérito, conforme relatado, o ponto nodal da presente Remessa Necessária encontra-se na análise da sentença que julgou procedentes os pedidos autorais para que o requerido se abstenha de descontar a contribuição previdenciária sobre 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, bem como a restituir os valores descontados a esse título respeitando a prescrição quinquenal, acrescidos de juros moratórios e correção monetária.

II – Analisando os autos, verifico que não merece reparos a sentença ora em análise, porquanto já se encontra pacificado entendimento no sentido de que a contribuição previdenciária de servidor não deve incidir sobre aquilo que não é incorporado à sua aposentadoria.

Remessa improvida. (TJMA, AC nº 0812181-26.2020.8.10.0040, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Rel.

Des.

JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO.

J. em: 19/07/2021). (destaquei).

SEXTA CÂMARA CÍVEL Sessão virtual do dia 05 ao dia 09 de agosto de 2021).

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA.

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS.

SENTENÇA CONFIRMADA.

REMESSA IMPROCEDENTE.

I - Conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral. À luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, por maioria, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

II - Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário e demais verbas salariais, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria.

III - Logo, na situação posta, mostra-se correta a senteça de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração da apelada, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

IV - Remessa necessária improcedente (TJMA – Remessa n. 0802068-76.2021.8.10.0040 – Relator: Des.

Raimundo Barros – Sessão virtual: 11/10/2021 a 18/10/2021).

Verifica-se, portanto, que o cerne da questão posta é definir se é lícito o desconto de contribuição previdenciária sobre as verbas salariais dos servidores municipais, que não são incorporáveis à aposentadoria, como procedeu o Município. É sabido que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador.

O STF, todavia, levando em consideração os ditames do artigo 201, § 11, da CF, quando do julgamento do RE 593.068, em sede de Repercussão Geral, decidiu que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” (Tema 163/ STF).

Conforme decidido no recurso extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. É que o terço constitucional de férias e os demais adicionais não se destinam a retribuir serviços prestados nem configuram tempo à disposição, não devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária.

Se não há retribuição no benefício, não pode haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal.

Ressalta-se, ainda, que o Município de Imperatriz não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia por força do art. 373, inciso II, do CPC, qual seja: o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora.

Em face dos argumentos apresentados, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, impondo a determinação de suspensão e devolução dos valores ilegalmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

Em relação ao pedido formulado no primeiro apelo, ressalto trecho acertado da sentença de 1º grau “sendo nítido que a incidência da contribuição previdenciária pressupõe a existência de parcelas incorporáveis ao salário (caráter remuneratório), resta identificar, ainda que exemplificativamente, quais seriam as verbas indenizatórias, em relação às quais não há incidência da referida contribuição, à luz da jurisprudência”.

Nesse ponto, acrescento a redação do art. 28, inciso I, da Lei 8.212/90, que dispõe, in verbis: Art. 28 Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; Ademais, no §9º desse dispositivo legal, consta o rol de verbas excluídas do salário de contribuição, tais como recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.

Portanto, as verbas indenizatórias, em relação às quais não há incidência da referida contribuição, foram identificadas na sentença de forma apenas exemplificativa.

Tanto é assim que o pedido inicial foi julgado procedente.

Desse modo, as balizas identificadas no Tema 163/ STF, somadas aos limites legais previstos no art. 28, inciso I e §9º, da Lei nº 8.212/90, os quais excluem as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário, são suficientes para identificar os descontos indevidos de contribuição previdenciária, não havendo que se falar em omissão na sentença.

Em face do exposto, em conformidade com o parecer ministerial NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo íntegros os termos da sentença.

Publique-se e intime-se.

Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator