TJMA - 0800609-78.2022.8.10.0048

COMARCA DE ITAPECURU-MIRIM 3ª VARA Processo nº. 0800609-78.2022.8.10.0048 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) AUTOR: MARIA DO ROSARIO DE SOUSA PAOZINHO Advogado do(a) AUTOR: SUAREIDE REGO DE ARAUJO - MA12508-A Requerido: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado do(a) REU: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - RJ153999-A INTIMAÇÃO do(s) Advogado do(a) AUTOR: SUAREIDE REGO DE ARAUJO - MA12508-A, Advogado do(a) REU: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - RJ153999-A, do inteiro teor do(a) despacho/decisão, transcrito(a) a seguir: Nos termos do disposto no inciso XIV, do artigo 93 da Constituição Federal, artigo 152, item VI e § 1º, e artigo 203, § 4º, ambos do Código de Processo Civil, bem como Provimento 222018 da CGJMA, artigo 1º, inciso XXXII, pratico o presente ato ordinatório: Intimação das partes para conhecimento do retorno dos autos da instância superior, a fim de que pleiteiem o que entenderem de direito.

Itapecuru-Mirim/MA,Terça-feira, 31 de Outubro de 2023.

IVENE LIMA DE MORAES ARAUJO Autorizado pelo Artigo 1º. do Provimento nº. 22/2018 CGJ/MA Documentos associados ao processo Título Tipo Chave de acesso** Petição Inicial Petição Inicial 22012517262855700000055746990 DOCS, MARIA DO ROSARIO DE SOUSA PAOZINHO Documento de identificação 22012517262861900000055746992 EXTRATO DE EMPRESTIMO CONSIGNADO FORNECIDO PELO INSS.

MARIA DO Documento Diverso 22012517262868700000055748544 Decisão Decisão 22020409283910000000056403472 HABILITAÇÃO Petição 22030713411106400000058152298 Atos Constitutivos e Procuração - Bradesco - Assinado Documento Diverso 22030713411112900000058152302 Intimação Intimação 22020409283910000000056403472 Citação Citação 22020409283910000000056403472 Intimação Intimação 22020409283910000000056403472 Citação Citação 22020409283910000000056403472 Contestação Contestação 22080308581049000000068080300 CONTESTAÇÃO Petição 22080308581055200000068080301 CONTRATO-REF Documento Diverso 22080308581067700000068080304 EXTRATO Documento Diverso 22080308581082400000068080303 CARTA DE PREPOSIÇÃO Documento Diverso 22080308581089900000068080307 SUBSTABELECIMENTO Documento Diverso 22080308581102200000068080308 Petição Petição 22080316534144300000068158003 0800609-78.2022.8.10.0048 SUBS E CARTA BRADESCO MA-SMB Documento Diverso 22080316534149800000068158004 Certidão Certidão 22080416471932300000068272686 Intimação Intimação 22080416471932300000068272686 Petição Petição 22101019272097600000072963666 0800609-78.2022.8.10.0048 SUBS E CARTA BRADESCO MA-SMB Documento Diverso 22101019272141000000072963667 Ata de audiência com despacho, decisão ou sentença Ata de audiência com despacho, decisão ou sentença 22101120444305100000073066637 Termo de Juntada Termo de Juntada 22101315470984200000073159554 0800601042022 0800602862022 0800604562022 0800609782022 MARIA DO ROSARIO DE SOUSA_001 Áudio e/ou vídeo de gravação de audiência 22101315470993700000073159557 0800601042022 0800602862022 0800604562022 0800609782022 MARIA DO ROSARIO DE SOUSA_002 Áudio e/ou vídeo de gravação de audiência 22101315471039700000073159559 0800601042022 0800602862022 0800604562022 0800609782022 MARIA DO ROSARIO DE SOUSA_003 Áudio e/ou vídeo de gravação de audiência 22101315471076500000073159560 0800601042022 0800602862022 0800604562022 0800609782022 MARIA DO ROSARIO DE SOUSA_004 Áudio e/ou vídeo de gravação de audiência 22101315471115800000073159561 0800601042022 0800602862022 0800604562022 0800609782022 MARIA DO ROSARIO DE SOUSA_005 Áudio e/ou vídeo de gravação de audiência 22101315471157000000073159563 0800601042022 0800602862022 0800604562022 0800609782022 MARIA DO ROSARIO DE SOUSA_006 Áudio e/ou vídeo de gravação de audiência 22101315471193300000073159565 0800601042022 0800602862022 0800604562022 0800609782022 MARIA DO ROSARIO DE SOUSA_007 Áudio e/ou vídeo de gravação de audiência 22101315471230900000073159567 0800601042022 0800602862022 0800604562022 0800609782022 MARIA DO ROSARIO DE SOUSA_008 Áudio e/ou vídeo de gravação de audiência 22101315471267000000073159568 Intimação Intimação 22101315485731200000073159583 Recurso Inominado Recurso Inominado 22102617390179000000074037067 RECURSO INOMINADO Documento Diverso 22102617390184400000074037068 Acórdão - ICATU - REFORMA TOTAL Documento Diverso 22102617390193900000074037070 Acórdão - REFORMA TOTAL Documento Diverso 22102617390201400000074037071 DANO MORAL TABELADO EM DIVERSAS AÇÕES Documento Diverso 22102617390209500000074037072 Ato Ordinatório Ato Ordinatório 22102708383086400000074054398 Intimação Intimação 22102708383086400000074054398 Petição Petição 22102810092606600000074139301 Preparo Recursal Documento Diverso 22102810092615100000074139304 Petição Petição 23030214465490400000081085282 PET CUMP OF SENTENÇA Petição 23030214465499500000081085290 COMPROVANTE DE OF Documento Diverso 23030214465514100000081085291 Certidão Certidão 23030308512639300000081125299 Termo Termo 23030308515008300000081125306 Decisão Decisão 23033019053154200000083147257 Termo Termo 23041916294001600000084316477 Despacho Despacho 23052915143700000000097960413 Intimação Intimação 23053010050100000000097960414 Certidão Certidão 23053010060500000000097960415 Certidão Certidão 23053010081700000000097960416 Decisão Decisão 23081515320200000000097960417 Intimação Intimação 23083116035900000000097960418 Certidão Certidão 23083116044900000000097960419 Certidão Trânsito em Julgado Certidão Trânsito em Julgado 23103113251300000000097960420 Termo Termo 23103113292500000000097960421 Ato Ordinatório Ato Ordinatório 23103114541382400000097973328

COMARCA DE ITAPECURU-MIRIM 3ª VARA     Processo nº. 0800609-78.2022.8.10.0048 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) AUTOR: MARIA DO ROSARIO DE SOUSA PAOZINHO Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: SUAREIDE REGO DE ARAUJO - MA12508-A Requerido: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado/Autoridade do(a) REU: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - MA19142-A INTIMAÇÃO do(s)  Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: SUAREIDE REGO DE ARAUJO - MA12508-A, Advogado/Autoridade do(a) REU: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - MA19142-A, do inteiro teor do(a) despacho/decisão, transcrito(a) a seguir:    Em seguida, o MM Juiz SENTENCIOU nos seguintes termos: Vistos, etc.

Relatório dispensado na forma do artigo 38 da Lei 9.099/95.

Quanto a lide em si.

Para o deslinde da causa cumpre observar as disposições estabelecidas nos artigos 5º e 6º da Lei 9.099/95 e artigo 5º da LINDB.

Presentes os pressupostos processuais, passo ao mérito.

O Brasil é país integrante do Sistema global dos Direitos Humanos, também denominado onusiano.

Em decorrência é signatário de vários dos instrumentos de proteção global dos direitos humanos, notadamente o Pacto de Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) que reconhece, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos do Homem ”O ideal do ser humano livre, liberto do temor e da miséria”, e que tal conquista “não pode ser realizado a menos que se criem condições que permitam a cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, assim como de seus direitos civis e políticos”, tal pacto juntamente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) formam a denominada Carta Internacional de Direitos Humanos.

Ainda, em decorrência da inserção da República Federativa do Brasil no sistema universal dos direitos humanos se tem os Princípios das Nações Unidas para o Idoso, Resolução 46/91, Aprovada na Assembleia Geral das Nações Unidas 16/12/1991 que prevê entre outros: “12.

Ter acesso a meios apropriados de atenção institucional que lhe proporcionem proteção, reabilitação, estimulação mental e desenvolvimento social, num ambiente humano e seguro. 13.

Ter acesso a serviços sociais e jurídicos que lhe assegurem melhores níveis de autonomia, proteção e assistência. (…) 15.

Aproveitar as oportunidades para o total desenvolvimento das suas potencialidades. (…) 17.

Poder viver com dignidade e segurança, sem ser objeto de exploração e maus-tratos físicos e/ou mentais. 18.

Ser tratado com justiça, independentemente da idade, sexo, raça, etnia, deficiências, condições econômicas ou outros fatores.” Levando em conta a situação de vulnerabilidade do autor ante sua idade, condição social e formação educacional incide o quanto dispõe a Diretriz 70/186 das Nações Unidas sobre a proteção dos consumidores, aprovada pela Assembleia Geral em 22 de Dezembro de 2015, notadamente seus princípios gerais dispostos em seu artigo 5: “Las necesidades legítimas que las directrices procuran atender son las siguientes: a) El acceso de los consumidores a bienes y servicios esenciales; b) La protección de los consumidores en situación vulnerable y de desventaja; c) La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad; d) La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores; e) El acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual;”.

Todas essas diretrizes são constante e reiteradamente violadas na presente lide e nas inúmeras outras, nesta comarca e país afora, que envolvem a atuação do Banco réu em detrimento da proteção do idoso.

Prevendo, ainda, a referida diretriz, entre os princípios gerais, a seguinte observação: g) La disponibilidad para el consumidor de medios efectivos de solución de controversias y de compensación;”.

Quanto a política de proteção: “8.

Los Estados Miembros deben establecer o mantener una infraestructura adecuada que permita formular, aplicar y vigilar el funcionamiento de las políticas de protección del consumidor.

Debe prestarse especial atención a la necesidad de garantizar que las medidas de protección del consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores de la población, en particular de la población rural y de los pobres.”.

Considerando serem todos estes atos normativos dotados de fundamentabilidade dos direitos humanos e preferenciabilidade diante de outras normas, sendo mecanismo formal de proteção dos Direitos Humanos perante nosso ordenamento ante a cláusula de abertura constante do artigo 5º, parágrafo 2º, de nossa Constituição Federal, atuando e incidindo em consonância com várias normas internas, v.g., lei 10.741/2003, Estatuto do Idoso, Lei 8078/90, Código do Consumidor, são todos dotados de eficácia e aplicabilidade imediata.

Nesse sentido tendo havido, ao que parece, dupla violação de direito fundamental referente a proteção integral do idoso e do consumidor, ambos pertencentes ao direito se solidariedade, direitos humanos de terceira geração, deve o Estado Brasileiro cumprir o mister prometido e consagrado diante da Comunidade Internacional e perante si próprio, ante seus cidadãos.

E, para tal finalidade, de promoção do direito de defesa do autor transgredido em sua eficácia diagonal, cabe ao Poder Judiciário intervir solucionando a lide e promovendo a pacificação social.

No âmbito interno cumpre observar que a relação posta nos autos enquadra-se aos ditames do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

A controvérsia, destarte, deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pela Lei 8.078/1990, que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor, previsto no art.5º,XXXII, da Constituição da República.

Aduz a parte requerente, em apertada síntese, que constatou a presença de um empréstimo bancário contrato de número nº 0123426152163, Valor do empréstimo: R$ 5.946,82 (cinco mil novecentos e quarenta e seis reais e oitenta e dois centavos), Valor da Parcela: R$ 141,26 (cento e quarenta e um reais e vinte e seis centavos), Data do empréstimo: 21/01/2021, Quantidade de parcelas: 84 (oitenta e quatro).

Afirma ainda que não autorizou os descontos e/ou firmou algum contrato com o requerido.

Por fim, requer o cancelamento do contrato de empréstimo e a condenação do(a) requerido(a) ao pagamento dos danos materiais e morais.

Proeminalmente, tendo em vista os documentos acostados pelas partes, mormente os seus depoimentos prestados em audiência, verifico ser irrelevante a produção de mais provas, até porque, estando o julgador convencido, incabível deferir provas irrelevantes para o deslinde da controvérsia.

A parte requerida, em audiência, não impugnou em sentido contrário os fatos em análise, entendo que assiste razão ao autor, porque em nenhum momento a parte ré demonstrou que houve a celebração do negócio jurídico, ônus que lhe incumbia (art.373, inciso II, do CPC), não ultrapassando o suposto negócio jurídico o plano da existência.

De fato, a parte ré, confessa a inexistência da contratação ao afirmar ter havido fraude perpetrada por terceiros, o que, de per si, não afasta a responsabilidade do demandado, pois se trata do risco do negócio, constituindo fortuito interno a suas atividades.

A parte requerida, em audiência, não impugnou em sentido contrário os fatos alegados e ratificados pelo(a) autor(a), até mesmo em decorrência do lacônico depoimento pessoal prestado por sua preposta, como adiante se vê: "Que não tem nenhum vínculo jurídico outro com o Banco; Que veio aqui hoje exercer as funções de preposta do requerido; Que o que sabe é o que consta da contestação; Que não apreendeu com seus sentidos a contratação, Que não viu nem ouviu a contratação; Que desconhece alguma minuta contratual, ou gravação de áudio e vídeo, ou áudio que instrumentalize, materialize a contratação; Que não sabe a política institucional do Banco em atenção as normas de direito convencional de proteção ao consumidor e ao idoso".   Tal depoimento robustece as alegações da requerente, nada mais sendo que uma confissão que, longe de demonstrar a sapiência socrática “só sei que nada sei”, demonstra o desleixo no tratamento com os seus clientes falhando no dever precípuo da legislação consumerista que é o direito de informação.

Nesse sentido, leciona o ilustre Professor Humberto Theodoro Júnior: "Isto quer dizer que o juiz pode, conforme as circunstâncias, considerar como recusa de depoimento pessoal o depoimento prestado com omissões ou evasivas.

E a consequência será a mesma do art. 343, §2º, isto é a aplicação da pena de confesso". (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Teoria Geral e Processo de Conhecimento, 50ª Ed., pág. 429).

A ré trouxe aos autos uma suposta cópia da minuta contratual, no entanto composta de tantas impropriedades que só pode ter sido um simulacro, Nem mesmo o fato de haver cópias dos documentos pessoais da parte autora elidem a presunção pois não é incomum o aproveitamento dessas cópias para forjar outras contrações em decorrência de contratação anteriormente realizada de forma legal.

Do mesmo modo o suposto comprovante de pagamento não contém chancela e, é unilateralmente colacionado aos autos, não sendo prova da disponibilidade do numerário, deve-se privilegiar nesses casos  o consumidor pois a defesa do consumidor é um dos princípios da ordem econômica consoante mandamento constitucional, mormente em se tratando de pessoa vulnerável sócio e economicamente, assim, não há prova de ter sido o respectivo negócio jurídico previamente autorizado ou solicitado pelo consumidor.

Da mera leitura da exordial percebe-se que a parte autora alega jamais ter mantido relação contratual com a demandada no que se refere a CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

Desta feita, tal como realizada a operação ofende a Resolução 3694  de 26 de março de 2009, que dispõe sobre  "a prevenção de riscos na contratação de operações e na prestação de serviços por parte de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil", notadamente no que pertine ao cumprimento do inciso II, do artigo 1º: "II - a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas, bem como a legitimidade das operações contratadas e dos serviços prestados;".

Quanto a validade do contrato, é sabido que a Constituição Federal de 1988 elevou a tutela do consumidor à estatura constitucional, inserindo-a entre os direitos fundamentais e entre os princípios gerais da ordem econômica (art. 5º, XXXII, e art. 170, ambos da CF/88).

O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor diante dos abusos praticados no mercado de consumo por grande parte das empresas tornou evidente a necessidade de se garantir o equilíbrio nas relações entre este e o fornecedor, fazendo com que o legislador ordinário inserisse na Lei nº 8.078/90 inúmeras normas protetivas à parte mais frágil da relação de consumo.

A relação jurídica entre as partes se perfaz por ser o requerido uma instituição financeira de grande porte, a qual deve zelar e cuidar para o regular desempenho dos serviços e atendimento eficaz para os consumidores.

Sua responsabilidade, neste sentido, é objetiva no que se refere aos defeitos e falhas na prestação de serviços e fornecimento de produtos, em razão de subsumir-se à Teoria do Risco do Empreendimento, bem como ao que prescreve o art. 14 do CDC.

Portanto, diante da responsabilidade objetiva descabe verificar a possível ocorrência de culpa ou dolo, bastando apenas à ocorrência do defeito no serviço, ou da cobrança deste, e a existência do dano, bem como o nexo de causalidade entre ambos.

Isto posto, por se tratar de relação consumerista, incide sobre esta o procedimento em que opera a inversão ope legis do ônus probante em virtude do disposto no art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, haja vista a hipossuficiência do consumidor frente à instituição financeira, e a verossimilhança das alegações apresentadas no processo em comento.

Assim, o art. 6º, VIII, do CDC, prevê que dentre os direitos básicos do consumidor está “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, narrando a autora na inicial que não efetivou a contratação.

Em contra ponto, a parte ré pugnou pela validade da pactuação e trouxe aos autos cópia do contrato, com documentação da qualificação dos intervenientes, dentre os quais a filha da autora.

Assim, se superada a questão da inexistência tem que se observar a validade do pacto.

Sobre o ato válido, do qual o negócio jurídico é espécie, convém lembrar as palavras de Marcos Bernardes de Mello: “Diz-se válido o ato jurídico cujo suporte fático é perfeito, isto é, os seus elementos nucleares não têm qualquer deficiência invalidante, não há testemunhas” e, em razão da forma especial ordenada, o art. 166, em seus incisos IV e V prevê: 'É nulo o negócio jurídico quando: ...

III não revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.” Logo, exige-se, como requisito de validade do negócio jurídico, que os contratos em questão tenham sido assinados a rogo e na presença de duas testemunhas.

A assinatura a rogo é usada quando uma pessoa, impossibilitada de assinar um documento, deixa a sua digital e é representado por um terceiro e, além disso, para ser válido, conste a assinatura de duas testemunhas.

Em análise ao contrato trazido pela parte ré, verifico que o documento não se reveste das formalidades necessárias ao reconhecimento da sua validade jurídica, isso por quê: como tese defensiva, alega a parte ré que o contrato foi firmado pela autora, através de sua digital, na presença de suposta pessoa, que presumo seja a assinante a rogo, a Sra.

Elisangela Santana Cardoso, da qual, inclusive, trouxe aos autos cópia do documento de identificação.

Contudo, exigir-se-ia além da figura da contratante e contratada, em razão da condição da autora, a presença de outras pessoas alheias à relação contratual, ou seja, o assinante à rogo, o que não se observou no caso em tela, tendo sido aposta, apenas, a assinatura das testemunhas fedatárias.

Tal exigência para além de uma mera formalidade, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários e uma garantia ao hipossuficiente de que, em razão de sua vulnerabilidade, será assistido por pessoa de sua confiança, e testemunhas, viabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações, de modo que a atuação de terceiro (a rogo) e das testemunhas passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento e das cláusulas das avença.

Desta feita, a manifestação de vontade da parte autora não obedeceu à solenidade prevista em lei, qual seja a presença das testemunhas fedatárias, na presença de duas testemunhas, de sorte que o ordenamento jurídico o tem como ilícito, impondo-lhe como sanção a invalidade.

Da mesma forma estabelece a Jurisprudência, com a qual me filio, que em caso de analfabetismo, necessário se faz que o (a) contratante seja representado (a) e o ato seja presenciado por duas testemunhas, devidamente identificadas no contrato, sob pena de nulidade, como já dito.

Vejamos: “RECURSO INOMINADO.

AUTORA ANALFABETA.

FATO INCONTROVERSO.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO OU IDENTIFICADAS TODAS AS PESSOAS QUE ASSINARAM O PACTO (UMA DELAS A PRÓPRIA VENDEDORA).

CONTRATO NULO.

PEDIDO PARA QUE NÃO SE EMITAM FATURAS EM NOME DA AUTORA.

PEDIDO PROCEDENTE. "Quando a parte contratante for pessoa analfabeta, é necessário que seja assinado a rogo, com identificação da pessoa que assim assina, para conferir validade ao negócio.

A assinatura a rogo será conferida por pessoa de confiança do analfabeto, pois subscreverá o documento na presença de duas testemunhas." Ausentes tais formalidades, há de se reconhecer a testemunhas” e, em razão da forma especial ordenada, o art. 166, em seus incisos IV e V prevê: 'É nulo o negócio jurídico quando: ...

III não revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.” Logo, exige-se, como requisito de validade do negócio jurídico, que os contratos em questão tenham sido assinados a rogo e na presença de duas testemunhas.

A assinatura a rogo é usada quando uma pessoa, impossibilitada de assinar um documento, deixa a sua digital e é representado por um terceiro e, além disso, para ser válido, conste a assinatura de duas testemunhas. “Ementa: CONTRATO FIRMADO POR ANALFABETO EM DESCONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL.

TESTEMUNHAS SEM QUALIFICAÇÃO E/OU IDENTIFICAÇÃO NO CONTRATO E NO DECORRER DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

NULIDADE.

I - A condição de analfabeto do contratante não é suficiente para supor seu eventual desconhecimento quanto aos termos da avença, sendo imprescindível a análise das circunstâncias da contratação.

No presente caso, no contrato 2 houve a assinatura a rogo, atestada supostamente por duas pessoas que não foram identificadas e qualificadas no contrato e sequer tiveram suas existências comprovadas durante a instrução processual, o que representa um vício de validade do contrato, a teor do art. 595 do Código Civil (...) (TJ-AM - 06114158120168040001 AM 0611415-81.2016.8.04.0001 (TJ-AM) Data de publicação: 14/05/2018).

Grifos nossos.”, “RECURSO INOMINADO.

AUTORA ANALFABETA.

FATO INCONTROVERSO.

AUSÊNCIA DE nulidade do contrato "(APCV n. 2016.014079-8, de Joaçaba, rel.

Des.

Gilberto Gomes de Oliveira, j. 03.05.2016); “Ementa: CONTRATO FIRMADO POR ANALFABETO EM DESCONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL.

TESTEMUNHAS SEM QUALIFICAÇÃO E/OU IDENTIFICAÇÃO NO CONTRATO E NO DECORRER DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

NULIDADE.

I - A condição de analfabeto do contratante não é suficiente para supor seu eventual desconhecimento quanto aos termos da avença, sendo imprescindível a análise das circunstâncias da contratação.

No presente caso, no contrato 2 houve a assinatura a rogo, atestada supostamente por duas pessoas que não foram identificadas e qualificadas no contrato e sequer tiveram suas existências comprovadas durante a instrução processual, o que representa um vício de validade do contrato, a teor do art. 595 do Código Civil (...) (TJ-AM - 06114158120168040001 AM 0611415-81.2016.8.04.0001 (TJ-AM) Data de publicação: 14/05/2018).

Grifos nossos; “RECURSO INOMINADO.

AUTORA ANALFABETA.

FATO INCONTROVERSO.

AUSÊNCIA DE falta de qualquer elemento complementar.

Validade, no que concerne a ato jurídico, é sinônimo de perfeição, pois significa a sua plena consonância com o ordenamento jurídico.

Ao contrário, quando o suporte fático se concretiza suficientemente, mas algum de seus elementos nucleares é deficiente (por exemplo vontade manifestada diretamente pelo absolutamente incapaz, ou pelo relativamente incapaz sem a presença do assistente, ou está eivada de vício invalidante, como erro, dolo, etc., ou, então, seu objeto é ilícito ou impossível); ou lhe falta algum elemento complementar (não foi observada a forma prescrita em lei), o sistema jurídico o tem como ilícito, impondo-lhe como sanção a invalidade.” (Marcos Bernardo de Mello, Teoria do fato jurídico Plano da Validade, págs. 4/6, Saraiva, 2007).

Como se verifica nos autos, resta claro que a requerente é analfabeta, conforme documento de identidade trazido aos autos pelas partes, até porque a parte requerida não contesta tal assertiva.

O analfabetismo, contudo, não é circunstância que torna o sujeito civilmente incapaz para a celebração de contratos decorrentes de mútuo/empréstimo bancário, mas que exige, no entanto, a adoção de cautelas especiais, notadamente, no fito de dar cumprimento ao direito básico de informação sobre o serviço prestado.

Destarte, tal fato não impede a autora de praticar atos da vida civil, mas, como forma de se assegurar a lisura do negócio jurídico, exige a lei que este seja solene, sob pena de invalidade.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça, no RESP 1.826.324/CE, estabeleceu que contratos de empréstimo consignado firmados por pessoas analfabetas, em que pese se tratar de fornecimento de produto (dinheiro), não de prestação de serviços, insere-se na previsão do Código Civil, de modo que não se exige procurador nem instrumento público de outorga de poderes.

Basta que alguém assine a rogo do analfabeto na presença de duas testemunhas.

Logo, quando firmados tais contratos, estes devem observar a forma prescrita para contratos de prestação de serviços.

Assim dispõe do art. 595 do Código Civil: “No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.” Dos autos constato que a parte consumidora é vulnerável e hipossuficiente na relação em comento, diante do porte estrutural da empresa requerida que lhe garante maior qualificação técnica e econômica, bem como da sua maior facilidade na produção das provas que possibilitam a apuração dos fatos em questão, motivo pelo qual restou advertida a requerida sobre a inversão do ônus da prova em favor da parte autora.

Contudo, salienta-se que a inversão do ônus da prova não dispensa a parte autora de demandar esforços no sentido de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do seu direito, mas sim que no caso de prova que somente o demandado possui capacidade técnica de produzir a sua falta leva à procedência da pretensão. “ASSINATURA A ROGO OU IDENTIFICADAS TODAS AS PESSOAS QUE ASSINARAM O PACTO (UMA DELAS A PRÓPRIA VENDEDORA).

CONTRATO NULO.

PEDIDO PARA QUE NÃO SE EMITAM FATURAS EM NOME DA AUTORA.

PEDIDO PROCEDENTE. "Quando a parte contratante for pessoa analfabeta, é necessário que seja assinado a rogo, com identificação da pessoa que assim assina, para conferir validade ao negócio. A assinatura a rogo será conferida por pessoa de confiança do analfabeto, pois subscreverá o documento na presença de duas testemunhas."Ausentes tais formalidades, há de se reconhecer a nulidade do contrato "(APCV n. 2016.014079-8, de Joaçaba, rel.

Des.

Gilberto Gomes de Oliveira, j. 03.05.2016). “EMENTA: RECURSO INOMINADO.

EMPRESTIMO BANCÁRIO.

DESCONTOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

CONSUMIDOR ANALFABETO.

AUSENCIA DE ASSINATURA A ROGO.

INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.

ATO ILÍCITO DEMONSTRADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

CABIMENTO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

QUANTUM ARBITRADO COM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Verifica-se que o caso narra contratação de empréstimo bancário n. 232924963, no valor de R$ 539,33 (quinhentos e trinta e nove reais e trinta e três centavos), com descontos em proventos de aposentadoria (benefício n. 1046624170), no valor mensal de R$ 16,80 (dezesseis reais e oitenta centavos), sendo a contratante pessoa idosa e analfabeta. 2. Segundo estabelece o artigo 595 do Código Civil, a forma que rege o contrato firmado com pessoa analfabeta, demanda assinatura a rogo e subscrição de 2 (duas) testemunhas no documento . 3. Ao analisar o contrato juntado aos autos pelo recorrido, constata-se ausência de assinatura a rogo, mas, tão somente de duas testemunhas, o que gera a nulidade do negócio jurídico .

Precedentes. 4.

A repetição do indébito, nos termos do parágrafo único, do artigo 42, do CDC, ocorre nos casos em que o consumidor é cobrado em quantia indevida.

No caso dos autos, o Recorrente faz jus à restituição em dobro da quantia paga, tendo em vista que se tratam de valores indevidamente cobrados. 5.

O dever de indenizar exsurge, em regra, da coexistência de três requisitos básicos: o dano, a culpa e o nexo de causalidade.

No caso concreto, afasta-se o elemento \"culpa\", uma vez que a responsabilidade do Recorrente pela falha na prestação do serviço é de ordem objetiva, nos termos do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor.

O dano causado a Recorrente e o nexo da causalidade encontram-se plenamente demonstrados, conforme os fundamentos acima delineados, bem como as provas juntadas nos autos originários. (TJTO RI 0000804-25.2019.8.27.9200 Relator JOSÉ RIBAMAR MENDES JÚNIOR Data Autuação 18/01/2019).

Grifos nossos. /// MENTA RECURSO INOMINADO.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

EMPRÉSTIMO COM DESCONTO EM FOLHA.

COMPROVAÇÃO DE ENVIO DE TED DIRECIONADO À CONTA BANCÁRIA EM NOME DA PARTE RECORRENTE.

CONTRATO PARTICULAR FIRMADO POR ANALFABETO.

TESTEMUNHAS INSTRUMENTAIS.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO POR PROCURADOR.

CONTRATO NULO.

RECORRENTE BENEFICIADA PELO DEPÓSITO DE NUMERÁRIO EM SUA CONTA.

PRINCÍPIOS DE DIREITO NATURAL.

ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

NECESSIDADE DE RETORNO AO STATUS QUO ANTE.

REFORMA DA SENTENÇA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Recurso inominado.

Sentença de improcedência. 2.

Escopo recursal é a reforma da sentença, para que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes. 3. Contrato firmado por analfabeto, com aposição de digital, sem assinatura “a rogo” de procurador.

Contrato nulo.

No caso, o banco recorrido juntou aos autos comprovante de TED, direcionado à conta bancária em nome da parte recorrente, não havendo negativa quanto ao recebimento depósito em sua conta, restando caracterizado o benefício econômico. 4.

Ausência de assinatura a rogo.

Comprovação do contrato, com aposição de digital do recorrido e 02 (duas) testemunhas. 5.

Vício que atinge o contrato.

Recorrente beneficiada por depósito de valor em sua conta - fato incontroverso.

Necessidade de retorno ao status quo ante. 6.

Falha na prestação do serviço, que não induz a dano moral.

Recorrente beneficiada. 8.

Sentença reformada. 9.

Recurso conhecido e parcialmente provido para: a) determinar a devolução dos valores descontados em folha pelo banco recorrido a recorrente, devidamente corrigidos pelo INPC/IBGE e acrescido de juros de 1% a.m., da data de cada desconto, devendo haver a compensação com o valor depositado pelo banco na conta da recorrente, via TED’s, devidamente corrigidos, na forma exposta na alínea anterior. (N.U 1000038-35.2018.8.11.0049, TURMA RECURSAL CÍVEL, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 15/10/2020, publicado no DJE 19/10/2020).

Assim, não demonstrado pela ré o cumprimento das formalidades legais para execução do contrato, ante a ausência dos requisitos e, principalmente, pela ausência de elementos a indicar que a autora foi possibilitada a correta compreensão quanto ao objeto dos contratos.

Por fim, não comprovou o réu a disponibilidade ao autor da quantia mutuada.

Insisto que o presente caso submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de relação de consumo decorrente da prestação de serviços, em relação à qual a responsabilidade civil do Banco Réu, na condição de fornecedor, é objetiva.

Assim, rege-se o caso pela norma contida no art. 14 do CDC, que assim disciplina: “Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”.

Desse modo, tem-se que o fornecedor só se exime da responsabilidade objetiva que lhe é atribuível acaso comprove a inexistência de defeito no serviço ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Outrossim, a Súmula 479 do STJ dispõe que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Isso porque, na forma do art. 14, § 1º, II, do CDC, são as instituições financeiras obrigadas a garantir a segurança de seus serviços, mitigando e assumindo os riscos a eles inerentes, denominados de fortuito interno.

Por fim, cabe salientar que o disposto no art. 373 , inc.

II , CPC/15 , e também a regra de ônus extraída do art. 14 , § 3º , da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor), impunha ao réu o ônus de produzir provas quanto à existência de fato impeditivo, modificativo o extintivo do direito da autora.

A par disso, embora se esteja diante da hipótese de inversão legal do ônus probatório, a autora não está totalmente isenta da produção de provas quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo-lhe imposto o ônus de provar, pelo menos, o fato que deu ensejo ao dano alegado; ou seja, mesmo havendo inversão probatória, a autora não se desvencilha, de modo absoluto, do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, o qual, na presente hipótese, se constitui na própria prova, ainda que mínima (pelo menos indícios), acerca da ocorrência de fraude contratual. (v.g., REsp 1.625.984/MG, Rel.

Min.

Marco Buzzi, 4ª Turma, DJe 04/11/2016).

Cediço que, em sendo ônus um encargo sem cujo desempenho a parte se põe em situação de desvantagem perante o direito, vislumbram-se duas vertentes deste mesmo conceito, quais sejam, um ônus subjetivo ou formal, consistente numa regra de conduta dirigida às partes, que indica "quais os fatos" que cada uma está incumbida de provar; e, ainda, um ônus objetivo ou material, que se consubstancia numa regra dirigida ao juiz e que indica como ele deverá julgar quando não encontra a prova dos fatos, ou seja, a determinar "qual das partes deverá suportar os riscos advindos do mau êxito na atividade probatória, amargando uma decisão desfavorável" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.

Curso de Direito Processual Civil.

Vol.

II.

Salvador: Editora Juspodivm, 4ª ed., 2009, p. 73).

Na hipótese dos autos, a autora não se desincumbiu de seu ônus subjetivo/formal no sentido de fazer prova mínima acerca do alegado fato de que o valor mutuado não foi disponibilizado ou que a digital que consta no contrato é de terceiro, ao seu turno, conforme salientado, o réu obteve êxito em demonstrar a existência do contrato, portanto, não desincumbindo-se a contento de seu ônus probatório imposto pela lei.

Assim, não há margem para se cogitar da declaração de inexistência ou de invalidade do negócio jurídico em questão, mas apenas de sua invalidade, ante a não disponibilidade do valor mutuado.

De fato, o negócio jurídico deve ser examinado sob o prisma de três (3) planos – existência, validade e eficácia –, com a finalidade de se verificar se ele obtém plena realização.

No plano da existência, verifica-se, tão somente, se estão presentes as condições mínimas para que o negócio jurídico possa produzir efeitos (v.g, agente; objeto; forma, e vontade exteriorizada), não se discutindo, desta forma, a validade ou invalidade do negócio e tampouco a sua eficácia.

O parágrafo único, do art. 42, da Lei nº 8.078, de 11/09/1990 ( Código de Defesa do Consumidor) dispõe que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de "engano justificável".

Portanto, são indevidos os descontos realizados, assim, não há como se afastar a condenação à restituição dos valores indevidamente descontados, bem como não há causa escusável capaz de afastar a regra da restituição em dobro.

Portanto, não há prova de ter sido o respectivo negócio jurídico previamente autorizado ou solicitado pelo consumidor.

Da mera leitura da exordial percebe-se que a parte autora alega jamais ter mantido relação contratual com a demandada no que se refere a CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ou seu refinanciamento. É cediço que, em atenção ao princípio de que não é cabível a exigência de prova negativa, cabe ao demandado provar o fato que o autor diz não ter existido (SLAIBI FILHO, Nagib.

Sentença Cível: fundamentos e técnica. 5ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 241), ante a impossibilidade de se fazer prova negativa, também denominada diabólica.

Assim, em razão da impossibilidade de se provar fato negativo e, considerando que a parte demandada não demonstrou, de maneira irrefutável, que a contratação se deu, de fato, perante o autor, tem-se que o contrato em questão é inexistente, pois não há contrato sem manifestação de vontade.

E, em relação à parte demandante, dita vontade não existiu.

Depreende-se da leitura do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que caracterizada a cobrança indevida, o consumidor terá direito à repetição em do que pagou em excesso, salvo em caso de engano justificável por parte do fornecedor, o que não ocorreu no caso dos autos, haja vista que o banco sequer comprovou a existência do negócio jurídico muito embora insista na higidez da contratação, sendo agravada a atuação do Banco por agir com dolo de aproveitamento de pessoa vulnerável 71 anos, analfabeta merecedora de proteção especial, que aliás, conta com o mínimo existencial, seus proventos de aposentadoria, de forma que a atuação do banco lhe causa lesão, agravada pelo fato de a conduta ser sub-reptícia uma vez que os descontos se operam clandestinamente, sem conhecimento do idoso, faltando o banco com o dever de informação o que caracterizo como má-fé, a propósito "Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna." (STJ - REsp: 586316 MG 2003/0161208-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/04/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 20090319 --> DJe 19/03/2009).

Desta forma, não se desincumbindo a instituição financeira do ônus previsto expressamente na legislação consumerista, no sentido de ser o engano justificável, não há como excepcionar a aplicação do preceito em comento.

Nesse sentido, já decidiu a jurisprudência: "CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO.

DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE IDOSA APOSENTADA.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE OS PEDIDOS FORMULADOS À EXORDIAL.

CONDENAÇÃO DO BANCO POR DANOS MORAIS, COM O CANCELAMENTO DO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ASSIM COMO DOS DESCONTOS MENSAIS REALIZADOS.

IRRESIGNAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

NÃO ACOLHIMENTO.

APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.078/90.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFICIENTE.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

FIXAÇÃO EM PATAMAR RAZOÁVEL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC.

ENGANO INJUSTIFICÁVEL.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA DESCONTADA INDEVIDAMENTE.

MANUTENÇÃO DO DECISUM.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - O desconto consignado em pagamento de aposentado junto ao INSS, levado a efeito por instituição bancária, sem a autorização daquele, e ausente a devida pactuação contratual que lhe dê o devido suporte, justifica a fixação da reparação por danos morais.

II - O art.42 parágrafo único do CDC estabelece que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."(grifos nossos) (TJ-RN - AC: 143916 RN 2010.014391-6, Relator: Des.

Vivaldo Pinheiro, Data de Julgamento: 16/06/2011, 3ª Câmara Cível)”.

Prosseguindo, a situação informada nos autos é daquelas em que é feito empréstimo bancário sem o consentimento da parte beneficiária do INSS, pelo que pede a condenação do Banco Réu a indenização aos danos de ordem moral e material.

Insta salientar que a matéria discutida nos autos versa sobre relação de consumo (artigos 2º e 3º do CDC), com aplicação de responsabilidade na modalidade objetiva do Banco Requerido pelos danos experimentados pela Requerente (artigo 14 do CDC), igualmente decorrente da falta de cuidado na execução de seus relevantes serviços e de falha na fiscalização e cautela na contratação dos mesmos, tudo em acordo com o parágrafo único do artigo 7º, do § 1º do artigo 25 e artigo 34, todos do Código de Defesa do Consumidor. É sabido que a grande abertura de crédito, decorrente do crescimento econômico recente do Brasil tem aumentando, por óbvio, a margem de lucros de empresas bancária como a Ré, entretanto, essa mesma prática, geradora de riquezas em benefício da empresa, apresenta um risco inerente, possibilitando a ocorrência de fraudes, exatamente como, ao que parece, aconteceu no caso em tela, ou seja, esse risco deve ser suportado pela empresa, posto que dele obtém significativo proveito econômico em detrimento da segurança da própria contratação, “ubi comodo, ibi incomodo”.

Noutros termos, o Réu deixou de tomar as cautelas mínimas necessárias para confirmar a identidade da pessoa com quem contrata, razão pela qual deve responsabilizar-se pelos danos decorrentes dessa prática.

Eventual vício na contratação com o terceiro fraudador ou suposta nulidade em decorrência do uso indevido dos dados da parte autora não pode ser oposta em face da Requerente, posto que alheio a essa relação jurídica, aliás, o Réu sequer comprovou de que fora mesmo a autora a responsável pela contratação ou que fora esta quem recebeu os valores decorrentes da negociação.

Ou seja, se a empresa deixa de se certificar de que os dados fornecidos sejam realmente da pessoa que solicita e adquire seus produtos e serviços e se faz isto no intuito de reduzir gastos e angariar mais clientes, deixando de tomar as cautelas devidas, deve arcar com os danos causados a terceiros em razão de sua negligência.

Dessa forma, tendo sido o demandado quem concedeu o empréstimo sem a autorização da verdadeira titular dos dados, e fez isto sem se acercar dos cuidados necessários a tanto, deve arcar com os prejuízos oriundos dessa sua ação.

Depreende-se da leitura do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que caracterizada a cobrança indevida, o consumidor terá direito à repetição em do que pagou em excesso, salvo em caso de engano justificável por parte do fornecedor, o que não ocorreu no caso dos autos, haja vista que o banco sequer comprovou a existência do negócio jurídico muito embora insista na higidez da contratação, sendo agravada a atuação do Banco por agir com dolo de aproveitamento de pessoa hipervulnerável idosa e analfabeta merecedora de proteção especial.

Desta forma, não se desincumbindo a instituição financeira do ônus previsto expressamente na legislação consumerista, no sentido de ser o engano justificável, não há como excepcionar a aplicação do preceito em comento.

Nesse sentido, já decidiu a jurisprudência: "CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO.

DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE IDOSA APOSENTADA.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE OS PEDIDOS FORMULADOS À EXORDIAL.

CONDENAÇÃO DO BANCO POR DANOS MORAIS, COM O CANCELAMENTO DO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ASSIM COMO DOS DESCONTOS MENSAIS REALIZADOS.

IRRESIGNAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

NÃO ACOLHIMENTO.

APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.078/90.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFICIENTE.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

FIXAÇÃO EM PATAMAR RAZOÁVEL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC.

ENGANO INJUSTIFICÁVEL.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA DESCONTADA INDEVIDAMENTE.

MANUTENÇÃO DO DECISUM.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - O desconto consignado em pagamento de aposentado junto ao INSS, levado a efeito por instituição bancária, sem a autorização daquele, e ausente a devida pactuação contratual que lhe dê o devido suporte, justifica a fixação da reparação por danos morais.

II - O art.42 parágafo único do CDC estabelece que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."(grifos nossos) (TJ-RN - AC: 143916 RN 2010.014391-6, Relator: Des.

Vivaldo Pinheiro, Data de Julgamento: 16/06/2011, 3ª Câmara Cível)”.

Portanto, no caso ora em tela, uma vez que o ilícito cometido pelo banco réu, decorrente de um contrato inexistente, poderia ter sido perfeitamente afastado se atuasse com o devido zelo na prestação de seus serviços, resta inescusável a restituição em dobro dos valores indevidamente debitados dos proventos do autor.

Sendo inconteste os danos experimentados pela parte Autora, que teve seus dados utilizados para a prática de fraude perpetrada por infrator, o Banco deve responder pela falha da análise dos dados prestados pelo falacioso cliente que, valendo-se de documentos falsificados ou adulterados, passou-se por outra pessoa, no desiderato escuso de obter vantagem ilícita, assim que autorizada a operação do empréstimo em nome do(a) ora Autor(a), devendo-se salientar que as instituições financeiras possuem condições e recursos mais do que suficientes para efetuar uma checagem profunda e precisa acerca dos dados prestados pelos clientes em potencial, porém, se optam, na ânsia de angariar mais fundos e clientes, por uma análise superficial, devem responder por sua deficiente atuação.

Em rigor, quer-se dizer que o ato ilícito está, inegavelmente, presente na ação do Banco Demandado que, agindo culposamente na conferência dos documentos e nas assinaturas que neles constavam, acabou por possibilitar a abertura de operação de empréstimo bancário, ocasionando a retirada compulsória de numerário do beneficio previdenciário do(a) autor(a), que teve parte de seus proventos de pensão abocanhados pelo Banco e/ou terceiro que se beneficiou com o empréstimo feito em nome do ora Autor, não sendo tolerável que terceiro, valendo-se da má prestação dos serviços de instituição bancária, valha-se desta desídia para causar danos a pessoa pensionista como é a ora Autora, danos estes tanto de ordem material (o desfalque financeiro) quanto de ordem moral (o vexame e a agonia por ver retirados valores de sua pensão previdenciária sem seu consentimento, privando-o de seu mínimo existencial), pelo que por eles também deve responder a instituição bancária, havendo claro nexo de causalidade entre esse dano e o comportamento da instituição bancária, como previsto no art. 186 do CC de 2002.

Ademais, vale consignar que o requerente é idoso e com limitado conhecimento, tendo em vista ser lavrador e analfabeto, sabendo escrever apenas seu nome.

Dessa forma, impõe-se a condenação da instituição Ré pelos danos gerados à parte Demandante de ordem material e moral, pois foi sua negligência que auxiliou o estelionatário a obter sucesso no seu intento, deslocando o desfalque financeiro para a pensão previdenciária recebida pela Demandante.Dispõe o artigo 17, do CDC, para feito de responsabilização pelo fato do produto e do serviço, equiparam-se a consumidor todas as vítimas do evento danoso.

Por seu turno, a Súmula nº 297, do STJ, preconiza que se aplica o Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras.

Destarte, a responsabilidade das instituições, pelos danos causados aos seus clientes, é objetiva.

Prescinde-se do elemento culpa ou dolo, conforme dispõe o art. 14, caput, do CDC, exigindo-se apenas a existência de três elementos: (a) ato ilícito; (b) dano à vítima; e (c) a existência de nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva ilícita do agente e o dano sofrido pela vítima.

Consoante estabelece o art. 14, parágrafo terceiro, inciso II, do CDC, o nexo causal entre a conduta do fornecedor e o dano causado ao consumidor somente será excluído se houver culpa exclusiva deste ou de terceiro.

Todavia, no escólio da doutrina e da jurisprudência pátrias, o fato de terceiro somente atua como excludente da responsabilidade quando tal fato for inevitável e imprevisível.

Nesse sentido, é notório que não tendo havido a contratação é possível que tenha havido utilização fraudulenta ou indevida de dados pessoais da autora que se tornou prática corriqueira nos tempos atuais.

Na verdade, a fraude na contratação, perante as instituições financeiras, perpetrada por meio de documentos extraviados, clonados, ou mesmo utilização indevida de dados de consumidores é um caso fortuito interno que, embora muitas vezes inevitável, está na linha de previsibilidade da atividade bancária e inserida em seus riscos; de outro turno, não resta caracterizada a culpa exclusiva do autor, única hipótese capaz de elidir por completo seu dever de indenizar, razão por que, a suposta fraude, não rompe o nexo causal, ou seja, não elide o dever de indenizar.

Vale consignar, ainda, que o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 39 assevera: "É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços".

Nesse contexto, os descontos em conta bancária do consumidor referentes a serviços não contratados constitui prática abusiva (art. 39, III e IV, do CDC), violando o dever de informação e a boa-fé objetiva, não sendo hábil como negócio jurídico, sobretudo diante da ausência de efetiva manifestação de vontade da parte requerente.

Configurado a ilegalidade das cobranças, mister se faz a condenação à repetição do indébito nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, que prevê que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à restituição, por valor igual ao dobro do que pagou.

Em verdade referido artigo se reporta a dívida existente, sendo o quantum pago indevido, oras, se o que tem uma dívida contra si e paga a mais do que devido, este não pode ter uma posição jurídica melhor do que aquele que pagou por dívida que sequer contratou, ou seja, dívida de contrato inexistente, por simples interpretação lógica e teleológica do dispositivo.

Tanto o artigo 42 do CDC quanto o 940 do CC tratam de dívidas existentes, havendo lacuna no ordenamento jurídico quanto a indenização por fato inexistente, de fato quem “demanda por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido”, é porque existia pressuposto fático à cobrança, havia negócio jurídico, havia a dívida ou algo era devido, no entanto, não podendo o consumidor que sequer tem dívida contratada ficar em situação jurídica pior do que aquele que efetivamente contratou, a lesão à ordem jurídica daquele que não contratou, como no caso dos autos, é maior do que a daquele outro.

O dano de ordem material seguirá o entendimento do artigo 42, parágrafo único, do CDC e artigo 940 do Código Civil.

Nesse contexto, todo valor debitado do benefício – aquele efetivamente pago pela parte requerente – será restituído em dobro, assim, o dano material suportado pela parte requerente perfaz R$ 3.107,72, cujo dobro resulta em R$ 6.215,72 (seis mil duzentos e quinze reais e setenta e dois centavos), correspondente a 84 descontos de R$ 141,26, de 21 de janeiro de 2021 a atual .

Quanto a indenização por danos morais, via de regra, estes precisam ser provados, não bastando o simples relato do fato. É necessário demonstrar a sua efetiva repercussão.

Ocorre que, em se tratando de descontos indevidos em proventos de aposentadoria, presume-se o dano ao patrimônio moral, tendo em mira que descontos de valores decorrentes de contratação inexistente, na conta de um simples aposentando da previdência social, o qual conta com cada centavo de seus parcos proventos para assegurar a sua sobrevivência, indubitavelmente extrapola os limites do mero aborrecimento, fugindo à normalidade e interferindo intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio psicológico e financeiro.

O dano moral capaz de gerar reparação pecuniária é aquele que viola direito da personalidade, atingindo o sentimento de dignidade da vítima.

No presente caso, restou demonstrado que o réu, de forma abusiva e injustificada, causou embaraço e constrangimento ao autor ao proceder descontos não autorizados de parcela significativa dos rendimentos da parte autora tendo em vista os ganhos desta serem exíguos compondo o mínimo existencial para uma vida digna, configurando-se ato ilícito indenizável.

No mais, impossível reconhecer que o dano perpetrado pela parte recorrente seja mero dissabor ínfimo, pois a manifesta violação aos direitos de personalidade consagrados pelo art. 5º, inciso X, da Constituição da República merece cogente reparação pelos abalos sofridos, não só a si, mas à coletividade como um todo.

Portanto, uma vez comprovada a ocorrência do evento danoso, bem como o dano moral experimentado pela parte autora, em decorrência do nexo de causalidade acima declinado, exsurge a obrigação de indenizar, ex vi dos artigos 186, do Código Civil vigente: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Preceitua ainda o artigo 927, da mesma lei: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Mais que isso ainda, nos estritos termos do artigo 953, do Código Civil, o valor da indenização respectiva deverá ser fixado conforme se verifica no parágrafo único do mesmo artigo.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VI, prevê a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”, de tal sorte que a indenização pelos danos morais sofridos pela autora é medida que se impõe.

Neste particular, há que se tecer as seguintes considerações: a fixação do quantum devido a título de danos morais deve ser feita mediante prudente arbítrio do juiz, que se vale dos seguintes critérios objetivos: a) existência do evento danoso; b) existência do prejuízo, seja ele material ou moral; c) extensão e natureza do dano; d) a condição econômico-financeira das partes.

Aliados a tais critérios, merecem também detida análise o caráter punitivo da indenização, tendo como limite evitar-se que a indenização consubstancie enriquecimento sem causa à autora, assim basta a comprovação da existência do ato lesivo, contrário à lei, e do nexo causal com o transtorno imposto à contraparte, já demonstrados nos autos.

As pessoas jurídicas em geral devem ter um comportamento comprometido com a denominada função social, significa dizer que sem perder o foco no atingimento de seus fins estatutários ou contratuais, objetivando ao lucro sempre que possível, para que o papel social seja cumprido não basta que a empresa funcione, o que é necessário são as decisões dos administradores, que sempre devem ser voltadas para o bem comum.

Não basta as pessoas jurídicas fornecedoras de produtos ou serviços apenas maximizarem suas atuações na contenção de custos e despesas, e demais fatores de produção, como por exemplo, terceirizando seus serviços, mas devem também atuarem na satisfação dos destinatários de seus produtos e serviços, Sua Excelência o Consumidor que somos todos nós.

As milhares de ações interpostas e a tramitar diuturnamente no Judiciário pátrio, oriundas da atuação de diversas pessoas jurídicas, a abarrotar os escaninhos dos Fóruns do país afora, demonstra que não tem havido referida preocupação pelas corporações de diversos segmentos, inclusive a ré.

Mais que o ajuizamento das milhares de ações, as constantes e sucessivas condenações têm se demonstrado inócuas para gerar a conduta diametralmente oposta desses agentes econômicos que já tem computado o custo da demanda em seus gastos operacionais, compondo o preço de venda de seus produtos ou serviços em seu mark-up, já incluído no seu preço de venda.

De fato, trata-se de um ciclo vicioso, que se inicia com a compra do produto ou fornecimento de serviço de forma insatisfatória ou inadequada, gerando vício ou fato do produto ou serviço, consequentemente o ajuizamento da ação judicial, segue-se a condenação, e retorna-se a prática recidiva.

Todos os protagonistas desses eventos repetitivos já atuam em suas respectivas zonas de conforto, sem que haja uma atuação no sentido de abolir referidas práticas, é sempre mais do mesmo, inclusive o judiciário atua como se diz “enxugando gelo”.

Desta feita, os agentes econômicos devem sere estimulados a atuarem de forma escorreita, se aperceberem que a aposta na resolução judicial do conflito não é a melhor solução, mas sim, compreenderem que seus clientes/consumidores são também seu “patrimônio” atuantes na consecução de seus fins sociais, devem investir sim na otimização de seus fatores de produção, mas tanto quanto na satisfação de seus clientes, criando políticas de relacionamento com estes, o que certamente agrega valor ao produto/serviço, a sua marca e nome social.

Os acionistas, investidores, sócios de uma sociedade empresária devem comemorar tanto o lucro líquido positivo de um exercício social/financeiro quanto a satisfação de não ser demandado judicialmente; este deve ser um fator de orgulho aos empreendedores, pois trata-se de um dos indicativos de que se está cumprindo a função social.

Nesse sentido não me convence a tese da tarifação da condenação por danos morais em valor “x”, ou “y”, pois abstrai toda a gama de fatores que devem influenciar a decisão, inclusive, no caso dos danos morais se evitar a recidiva.

Quanto o judiciário é chamado a atuar e decide a lide condenando está a dar um norte, um encaminhamento ao judicialmente derrotado, está acenando a este “não siga desse modo”, “não vá por esse caminho”, “reveja sua conduta”, e nas ações consumeristas não temos atendido a este escopo basta ver a multiplicidade de ações que se repetem apesar das constantes, inúmeras e repetidas condenações (respostas).

A solução ao dilema deve ser buscada à luz da psicologia comportamental, notadamente através das leis da intensidade-magnitude, do limiar e da latência.i Pela primeira, a intensidade do estímulo deve ser uma medida diretamente proporcional á magnitude da resposta.

Conforme a segunda lei enunciada, para todo reflexo existe uma intensidade mínima do estímulo necessária para que a resposta seja eliciada.

Pela terceira lei tem-se por latência o intervalo de empo entre dois eventos, no caso do reflexoii, trata-se do tempo decorrido entre a apresentação do estímulo e o início da ocorrência da resposta.

Deve o judiciário buscar uma intensidade mínima de estímulo necessária para que a resposta do empreendedor seja eliciada a não mais persistir ou repetir o ato condenado, isto é, gerar o contracondicionamento.

A fixação invariável da condenação dos danos morais leva a inocuidade das decisões, ocasionando o ciclo vicioso da perpetuação da conduta, gerando reiteradas demandas judiciais diante dos efeitos da habituação resultantes das aliciações sucessivas: “Quando um mesmo estímulo é apresentado várias vezes em curtos intervalos de tempo, na mesma intensidade, podemos observar um decrécimo na magnitude da resposta”iii Já quando se há uma variação da condenação pelos danos morais (lei da intensidade-magnitude), consoante a persistência na conduta (reflexo), buscando a intensidade mínima necessária (lei do limiar) para se tolher a prática recidiva está o Judiciário cumprindo seu papel de protagonista na efetivação de direitos.

Atua como agente de transformação social, gerando no empreendedor, através do reflexo aprendido, o condicionamento a atuar segundo sua função social, através do fenômeno denominado generalização respondenteiv.

Hoje ocorre justamente o contrário, a má atuação social dos agentes econômicos, escravizam o judiciário com inúmeras demandas que se repetem, sendo a atuação jurisdicional ineficaz, inoperante a dar a resposta adequada, culpa de seu próprio atuar que não impõe a contento suas decisões, fomentando as demandas causando seu desprestígio a própria justiça.

Desta feita, a condenação em danos morais é medida que se impõe, verifica-se que o transtorno sofrido ultrapassa os limites daqueles que podem (e devem) ser absorvidos pelo homem médio e dessa forma, não há como deixar de reconhecer a existência de abalo moral impingido à parte requerente passível de reparação pecuniária, notadamente diante da insistência da ré em se emendar, em mudar sua atitude, e demonstrar uma política de respeito ao consumidor.

Em reforço do quanto afirmo invoco as lições de Elpídio Donizetti em artigo intitulado “A corte dos homens pobres e a principiologia do CPC/2015: O que serve ou não aos juizados especiais?” obtenível no sítio de internet https://portalied.jusbrasil.com.br/artigos/210596836/a-corte-dos-homens-pobres-e-a-principiologia-do-cpc-2015-o-que-serve-ou-nao-aos-juizados-especiais, mas também na obra Repercuções do Novo CPC, coordenador geral Fredie Didier Júnior, Juizados Especiais, vol.

VII: “O Direito não brota do chão como se fosse uma semente em processo de germinação.

Qualquer que seja o ordenamento jurídico, o Direito é fruto do poder político, que por sua vez é coordenado, como se marionete fosse, pelo poder econômico – as empreiteiras e os grandes prestadores de serviço sabem disso.

Se o sistema detecta uma forte tensão no chão de fábrica, ou a insatisfação generalizada com a prestação de um determinado serviço, é hora de se criar um alento, seja em forma de compensação financeira, de lazer ou de qualquer outra atividade que possa significar retribuição e, em última análise, distensão.

O que não se admite é que a tensão se transforme em insatisfação coletivizada, com riscos de ruptura da ordem estabelecida e comprometimento da lógica do sistema.

A indenização de dois mil reais concedidos a título de danos morais a um insatisfeito com a qualidade do produto que lhe foi vendido ou com o serviço público ou privado que lhe foi prestado é emblemática.

Indolor aos bolsos dos empresários, a recompensa significa o amortecedor da tensão social, na medida em que passa a impressão de que há um sistema de correição e freios aos desmandos do capital e do estado regulador e prestador de serviços de toda a ordem, quando na verdade, toda a engrenagem é montada e custeada para a perpetuação do status quo.

As empresas mantêm na sua planilha de custos as despesas com as pífias indenizações porque isso vai ao encontro da lógica de mercado.

Todo mundo fica satisfeito.

O consumidor que recebe o pingo de colírio no olho e nós que operamos a pequena engrenagem jurídica do sistema, porque sentimos reconfortados pelo sentimento de que estamos contribuindo para uma mudança de mentalidade das empresas, quando todo nosso esforço é direcionado para evitá-la.

O que importa ao capital é que todos, jurisdição e jurisdicionados, durmam em paz, aquela com a consciência do dever cumprido e este com o sentimento de que foi recompensado.

As crianças crescem enquanto dormem e o capitalismo floresce na paz social.” Acentuo que o dano em debate é in re ipsa, isso quer dizer, prescinde da produção de provas, pois que a materialização do dano moral ocorre quando se dá lesão do patrimônio abstrato ou imaterial de alguém, que consiste num bem ético-jurídico-social que pode ser a liberdade, a honra, a dignidade, ou a simples paz ou tranqüilidade do espírito.

Esses elementos são impassíveis de prova material, sobretudo em se tratando de pessoa idosa, que certamente teve de se submeter ao conhecido teste de paciência a que as pessoas jurídicas presadoras de serviços ou fornecedoras de produtos submetem seus clientes quando da tentativa de resolução de seus problemas junto às mesmas.

Assim, nessas hipóteses, onde a lesão não gera uma materialidade concreta, porém abstrata, é de se admitir o dano in re ipsav, sendo dispensada a prova concreta para sua caracterização.

Neste sentido: “APELAÇÃO CÍVEL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE.

ABERTURA DE CONTA-CORRENTE.

CADASTRAMENTO INDEVIDO.

VERIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS.

NEGLIGÊNCIA DO BANCO Na abertura de conta-corrente a aceitação de documentos que não pertencem efetivamente a quem contrata caracteriza a negligência do fornecedor de crédito, quando da verificação dos documentos, ou seja, sua culpa exclusiva pela ocorrência do evento danoso.

INSCRIÇÃO INDEVIDA.

DANO MORAL.

DANO IN RE IPSA.

O registro, sem causa justificadora sem existência de dívida-, de nome em listagens de inadimplentes implica-lhe prejuízos, indenizáveis na forma de reparação de danos morais, sendo estes, na hipótese, segundo a majoritária jurisprudência, presumíveis, ou seja, in re ipsa, prescindindo de prova objetiva.

VALOR DA INDENIZAÇÃO.

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.

MAJORAÇÃO.

Caracterizado o dano moral, há de ser fixada a indenização em valor consentâneo com a gravidade da lesão, observadas posição familiar, cultural, política, social e econômico-financeira do ofendido e as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que com a indenização se consiga trazer uma satisfação para o ofendido, sem configurar enriquecimento sem causa, e, ainda, uma sanção para o ofensor.

APELO DESPROVIDO.

RECURSO ADESIVO PROVIDO. (Apelação Cível Nº *00.***.*96-31, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 26/07/2006)”. / “RESPONSABILIDADE CIVIL.

ABERTURA DE CONTA CORRENTE MEDIANTE FRAUDE.

CADASTRAMENTO EM ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO.

NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUANDO DA ABERTURA DA CONTA-CORRENTE.

DANO MORAL PURO.

CONFIGURADO.

MANUTENÇÃO DO QUANTUM.

O demandado é responsável pelos prejuízos suportados pelo terceiro de boa-fé, uma vez que foi sua autorização para abertura de conta-corrente pelo estelionatário, munido de documentos falsos e/ou adulterados, que oportunizou o mesmo contraísse débitos, que oportunizaram o lançamento do nome da parte-demandante em órgão de restrição de crédito.

Falta de desvelo na verificação dos dados prestados pelo falsário.

Dano moral puro (in re ipsa) configurado, o que faz prescindir a produção de prova material, pois os danos presumem-se.

Na mensuração do dano, não havendo no sistema brasileiro critérios fixos e objetivos para tanto, mister que o juiz considere aspectos subjetivos dos envolvidos.

Assim, características como a condição social, a cultural, a condição financeira, bem como o abalo psíquico suportado, hão de ser ponderadas para a adequada e justa quantificação da cifra reparatória-pedagógica.

Dessarte, cotejando-se os elementos supra indicados,

COMARCA DE ITAPECURU-MIRIM 3ª VARA   Processo: 0800609-78.2022.8.10.0048 Requerente: RAIMUNDA CORREIA SOUSA Advogado(a): SUAREIDE REGO DE ARAUJO - MA12508-A Requerido: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(a): DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - MA19142-A   CERTIDÃO   CERTIFICO a impossibilidade de realização da audiência designada para a data de 04/08/2022 11:40, haja vista a incompatibilidade de pauta do Magistrado.

Certifico mais que de ordem do MM.

Juiz de Direito Titular da 3ª Vara Dr.

Celso Serafim Júnior, fica a presente audiência redesignada para o DIA 11 DE OUTUBRO DE 2022, ÀS 16:00 HORAS, no fórum local na modalidade presencial.

Certifico finalmente que compareceu à audiência o requerido representado pelo preposto LUAN LIMA MARQUES, portador do CPF *73.***.*91-44, acompanhado do Advogado DR.

GERBSON FRANK CALDAS CARVALHO AGUIAR - OAB/MA 14.186.

O referido é verdade e dou fé.  Itapecuru-Mirim, Quinta-feira, 04 de Agosto de 2022   Rozilene Silva Lima Secretária Judicial da 3ª Vara da Comarca de Itapecuru-Mirim/MA