TJMA - 0800774-63.2022.8.10.0101

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N° 0800774-63.2022.8.10.0101 1° APELANTE: OZORINA BARBOSA DA SILVA ADVOGADO (A): VANIELLE SANTOS SOUSA (OAB-MA 22.466-A) 2° APELANTE (A): BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADO (A): JOSÉ ALMIR DA R MENDES JÚNIOR (OAB MA 19411 A). 1°APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADO (A): JOSÉ ALMIR DA R.

MENDES JUNIOR (OAB/MA 19.411-A) 2° APELADO: OZORINA BARBOSA DA SILVA ADVOGADO (A): VANIELLE SANTOS SOUSA (OAB-MA 22.466-A) RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES.

EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

AUSÊNCIA DE CONTRATO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL.

OCORRÊNCIA. 1º APELO CONHECIDO E PROVIDO, 2º APELO DESPROVIDO.

SEM INTERESSE MINISTERIAL.

I.

Cabe à instituição financeira o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico (art. 373, II, do CPC).

II.

Além disso, é devida a restituição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados fraudulentos, vale dizer, quando a instituição financeira não consegue comprovar a validade do contrato (IRDR nº 53.983/2016).

III.

No caso dos autos, a instituição financeira não juntou o suposto contrato firmado entre as partes e, por isso, osa valores restituídos devem ser em dobro.

IV.

No tocante aos danos morais, e considerando que os descontos indevidos incidiram sobre o benefício previdenciário da parte autora, verba de caráter alimentar, houve violação a direitos da personalidade, que devem ser reparados.

V O valor da indenização deve ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), estando de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e com os precedentes desta Corte.

VI. 1º Apelo conhecido e provido, para condenar o requerido ao pagamento indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e repetição de indébito e 2º apelo desprovido, sem interesse ministerial.

DECISÃO Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por OZORINA BARBOSA DA SILVA e BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Monção, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito /c Dano Moral e Material.

Colhe-se dos autos que a 1ª apelante ajuizou ação relatando que contratou empréstimo consignado, porém, foi surpreendida com empréstimo com cartão de crédito.

O juízo de primeiro grau proferiu sentença, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando nulo o contrato, e condenando o banco a restituir de forma simples os valores descontados indevidamente e condenando o requerido a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Nas razões do recurso, o 1º apelante requer a reforma da sentença para que a restituição seja feita em dobro, além da majoração da indenização por danos morais.

Aduz a desnecessidade de compensação dos valores recebidos.

No 2º apelo, o recorrente argumenta, preliminarmente, a prescrição.

No mérito, aduz a regularidade da contratação e liberação do valor contratado.

Argumenta que o contrato foi devidamente formalizado e, por isso, não cabe condenação por danos morais e materiais.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões.

Por fim, a Procuradoria Geral de Justiça não manifestou interesse.

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

A questão controvertida diz respeito a suposta fraude na contratação de empréstimo consignado.

No que diz respeito a prescrição, o art. 27 da legislação consumerista estabelece que o prazo prescricional é de cinco anos.

Eis o dispositivo: Art. 27.

Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Por sua vez, nas ações que visam discutir a legalidade de contrato de empréstimo, esse prazo começa a partir da data do último desconto ou da última cobrança, conforme a jurisprudência do STJ.

Confira-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS.

PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL.

HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC. 2.

O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido.

Precedentes. 3.

O entendimento adotado pelo acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1412088/MS, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 12/09/2019) No caso em análise, o último desconto ocorreu em 10/2017 e a ação foi ajuizada em 05/2022, razão pela qual não há que se falar em prescrição.

Verifica-se que o caso em análise se trata de relação consumerista, razão pela qual deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 297 do CDC, que assim dispõe: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Dessa forma, o art. 6º, inciso VIII determina a facilitação da defesa e inversão do ônus da prova, em favor do consumidor hipossuficiente, senão vejamos: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: ...

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Observa-se do processo em epígrafe que o autor demonstrou que estava sofrendo descontos de cartão de crédito, porém, em contrapartida, o banco apelante informa que a contratação é legal, porém, não juntou o contrato nos autos.

Diante de tal situação, entendo que o banco possui o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, já que o autor demonstrou os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373 do CPC, o que não ocorreu.

Como se pode observar, no caso em apreço, o banco apelante não apresentou nenhuma prova capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor, razão pela qual deve ser responsabilizada pela contratação, eis que o consumidor não foi devidamente informado.

A tese fixada no IRDR nº 53.983/2016 é no sentido da validade da contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro e da necessidade da conservação dos negócios jurídicos.

Confira-se: 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

No entanto, a ausência do contrato impede a análise da informação adequada passada ao consumidor, razão pela qual a sentença não merece reforma.

Dessa forma, resta configurada a responsabilidade da instituição financeira em face da fraude ocorrida na contratação do empréstimo.

Nesse sentido é o teor da Súmula 479 do STJ, que assim dispõe: Súmula 479 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Ante todo o exposto, entendo que o banco recorrido é responsável pela fraude ocorrida e, por isso, deve indenizar a apelante pelos danos morais sofridos.

Há obrigação de indenizar os danos morais sofridos, uma vez que a apelante sofreu descontos indevidos em sua verba alimentar.

No que diz respeito ao valor da indenização, apesar de a legislação não estabelecer critérios objetivos, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, atentando-se para não gerar enriquecimento indevido ao ofendido.

No caso dos autos, entendo que o valor fixado em de R$ 3.000,00 (três mil mil reais) não é razoável e proporcional e está em desacordo com precedentes deste Tribunal.

Confira-se: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO.

DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.AGRAVO IMPROVIDO.

I.

Configura a vedada inovação recursal quando os argumentos são trazidos somente em sede de agravo interno.

Precedentes.

II.

Conforme entendimento dominante da jurisprudência para casos semelhantes é razoável a manutenção da condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a gravidade dos fatos, as condições pessoais da vítima e a vedação ao enriquecimento sem causa.

III.

O agravante não apresentou argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

IV.

Agravo Interno improvido. (AgIntCiv no(a) ApCiv 056747/2016, Rel.

Desembargador(a) ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/05/2017 , DJe 29/05/2017) Logo, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é adequado ao caso concreto.

Em relação aos danos materiais, este Tribunal, no julgamento do IRDR nº 53.983/2016 fixou tese acerca da possibilidade de aplicação da repetição de indébito em dobro, senão vejamos: " Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis".

No que diz respeito a compensação, entendo que não merece reforma, eis que o recebimento de valores indevidos caracteriza enriquecimento ilícito.

Diante do exposto, conheço ambos os apelos para negar provimento ao 2º e dar provimento ao 1º para majorar a indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e determinar a restituição dos valores descontados em dobro, mantendo os demais termos.

Majoro os honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, 06 de outubro de 2023.

Desa.

Maria das Graças de Castro Duarte Mendes.

Relatora

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N°0800774-63.2022.8.10.0101 1° APELANTE: OZORINA BARBOSA DA SILVA ADVOGADO (A): VANIELLE SANTOS SOUSA (OAB-MA 22.466-A) 2° APELANTE (A): BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADO (A): JOSÉ ALMIR DA R.

MENDES JUNIOR (OAB/MA 19.411-A) 1°APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADO (A): JOSÉ ALMIR DA R.

MENDES JUNIOR (OAB/MA 19.411-A) 2° APELADO: OZORINA BARBOSA DA SILVA ADVOGADO (A): VANIELLE SANTOS SOUSA (OAB-MA 22.466-A) RELATOR SUBSTITUTO: DESEMBARGADOR JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS DESPACHO Encaminhe-se com vista a Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer (art. 932, inciso VII, do CPC).

Após conclusos.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís, 16 de fevereiro de 2023 Desembargador JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator Substituto