TJMA - 0801337-49.2022.8.10.0039

Quinta Câmara Cível Apelação Cível n.º 0801337-49.2022.8.10.0039 Juízo de origem: 1ª Vara da Comarca de Lago da Pedra Apelante: Maria de Fátima Norberto Sousa Advogada: Vanielle Santos Sousa – OAB/PI1 7904-A Apelado: Banco Bradesco S.A Advogado: José Almir da Rocha Mendes Júnior - OAB PI2338-A Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO MONOCRÁTICA Maria de Fátima Norberto Sousa interpôs a presente Apelação contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Lago da Pedra, que julgou improcedentes os pedidos por ela formulados na inicial da demanda em epígrafe, movida em desfavor de Banco Bradesco S.A.

Na origem, afirma a parte autora ter sofrido descontos indevidos em seu benefício previdenciário, referente ao contrato de empréstimo consignado n.º 0123308931356, no valor de R$ 4.650,00, a ser pago em 72 parcelas mensais de R$ 127,68.

Destacando sua condição de idosa e analfabeta, nega a contratação e pede que o recorrido seja condenado ao pagamento de indenização por danos morais e devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas.

Em contestação, o réu defende a regularidade da contratação, argumentando que foram adotadas todas as normas atinentes à celebração válida do negócio jurídico.

Anexou aos autos o extrato bancário onde consta o depósito e saque do valor referente ao suposto contrato de empréstimo (Id. 22520296, pg. 10).

Em réplica, a autora reitera o pedido de procedência, destacando a ausência de prescrição e comprovante válido de pagamento.

Aduz ainda, que os descontos iniciaram em julho de 2016 e foram excluídos em agosto de 2018 (Id. 22520300).

Sobreveio, então, sentença julgando improcedentes os pedidos autorais, ao argumento de que“o empréstimo ora discutido foi realizado com a utilização de cartão e senha pessoal e intransferível de titularidade da autora da ação.

O saque do valor do empréstimo foi efetivado logo em seguida ao depósito do valor do empréstimo conforme extratos em id 72480684, na data 27/07/16” (Id. 22520301).

Irresignada, a parte autora interpôs o presente recurso pugnando pela reforma da sentença, pois a instituição financeira não cuidou de apresentar nenhum documento que comprove a contratação.

Refuta a alegação de que a contratação se deu mediante caixa eletrônico, com utilização de cartão e senha.

Aduz ainda, que a instituição financeira não juntou comprovante válido de pagamento.

Com tais razões, pugna pelo provimento do apelo, para que a sentença seja decretada nula, e julgada pela procedência dos pedidos (Id. 22520304).

Contrarrazões pela manutenção da sentença recorrida (Id. 22520308).

Juntou, ainda, cópia de contrato que alega ser o da avença questionada (Id. 22520309). É relatório.

Decido.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso, ressaltando que o preparo foi dispensado pois a apelante litiga sob o manto da gratuidade.

Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em atendimento ao art. 932, V, ‘c’ do CPC e Súmula 568 do STJ, porque já existente entendimento dominante firmado no âmbito desta Corte de Justiça no IRDR nº 53.983/2016.

De início, adianto que merece parcial provimento a pretensão recursal.

IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE DOCUMENTOS.

Com efeito, constato que o banco não produziu prova da regularidade da contratação no momento processual adequado.

Compreendo que não há, na presente hipótese, a ocorrência de excepcionalidade apta a justificar a aceitação da juntada tardia da documentação.

Registro, nesse ponto, que o momento para a produção da prova documental, em regra, é, para o autor, na inicial, e para o réu, na contestação, nos termos do art. 434 do CPC.

Desse modo, os documentos apresentados somente nas razões da contraminutra não se prestam para a demonstração do negócio jurídico impugnado, uma vez que, nos termos do art. 435 da lei processual, a produção de prova documental em sede recursal é excepcional, admissível somente quando se tratar de documentos novos, referentes a fatos supervenientes à fase instrutória e com repercussão no deslinde da causa, o que não reflete o caso sob exame.

Nesse sentido, apresento a jurisprudência, corroborando com o posicionamento aqui adotado: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 333, II, DO CPC - AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO - REVELIA DECRETADA - JUNTADA DE DOCUMENTOS EM APELAÇÃO - PRECLUSÃO- SÚMULA 385 STJ - APLICAÇÃO - RECURSOS NÃO PROVIDOS. - Nas ações declaratórias negativas, quem faz prova do fato constitutivo do direito é o réu.

Não são passiveis de conhecimento os documentos acostados pelo apelante em âmbito recursal, haja vista que não se trata de documentos novos, senão contemporâneos aos fatos tratados na inicial e que poderiam ter sido juntados no momento oportuno.

Preclusão.

A existência de inscrição negativa anterior em nome da parte afasta o direito à indenização por dano moral - De acordo com o Enunciado da Súmula 385 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito de cancelamento. (TJ-MG - AC: 10000190005678001 MG, Relator: Mota e Silva, Data de Julgamento: 17/02/0019, Data de Publicação: 19/02/2019). (grifo nosso) Vale ressaltar que somente o demandado detém os meios de prova necessários à comprovação da regularidade da contratação, eis que impossível ao autor fazer prova de fato negativo, no caso, de que não celebrou o contrato por meio do qual autorizado os descontos em seu benefício previdenciário.

NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

Da análise dos autos, entendo que falhou o banco recorrente no ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atraindo a incidência da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016.

Dispõe a Tese acima referenciada, relacionada a empréstimos consignados, em particular, ao ônus de comprovar a regular contratação do empréstimo ou a disponibilização do numerário na conta bancária de titularidade da parte autora: 1ª TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)”.

Nesse passo, a situação dos autos evidencia que a instituição financeira recorrente sequer provou a existência de contrato de mútuo financeiro entabulado entre as partes e, como consequência, a origem dos descontos efetuados nos benefícios previdenciários da recorrida, o que revela, de plano, negligência no dever de guarda e de proteção ao patrimônio dos consumidores dos seus serviços.

Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do apelante caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte apelada dos valores descontados do seu benefício previdenciário.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis.

Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020.

Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa).

De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável.

O apelado não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva.

Assim, deve ser ele condenado à devolução, em dobro, dos descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da parte apelante.

DANOS MORAIS.

A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que não atestou a legitimidade do negócio jurídico questionado.

Portanto, inegável o comportamento ilícito da parte recorrida e a ocorrência do dano moral, ligados pelo nexo de causalidade, conforme exigência dos artigos 186 e 927, ambos do diploma substantivo.

Para o STJ, em casos de descontos indevidos em benefício previdenciário, o consumidor só não tem direito à reparação de danos morais quando os descontos lhe são posteriormente ressarcidos, porque, nesse caso, não haveria desfalque patrimonial capaz de lhe gerar abalo psicológico: Nos termos da jurisprudência dessa Corte, o desconto indevido em conta corrente, posteriormente ressarcido ao correntista, não gera, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, do dano eventualmente sofrido. (AgInt no AREsp 1833432, rel.

Ministro MARCO BUZZI, 4ª Turma, j. em 07/06/2021) Não há nos autos comprovação de que o banco tenha devolvido à recorrente qualquer valor, de modo que se consolidaram as consequências danosas da privação de renda indispensável à própria manutenção digna.

Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários de pessoas pobres e analfabetas, social e economicamente vulneráveis, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos por elas.

Quanto ao valor da indenização por esses danos, o STJ fornece um guia, o método bifásico: 4.

Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 5.

Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz. (AgInt no AREsp 1857205, rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3ª Turma, j. em 29/11/2021) Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nesse sentido: No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (AgInt no AREsp 1539686, rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019).

Com isso, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto; o porte e a conduta da instituição bancária apelada; os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884, do CC), e firme nas jurisprudências acima colacionadas, compreendo que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo INPC, contada desta decisão, e juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), contados a partir da data do primeiro desconto efetuado no benefício da apelante, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.

Esse é o posicionamento adotado nesta 5ª Câmara Cível, que tem estabelecido o referido quantum indenizatório em casos similares, a exemplo dos feitos a seguir elencados: Apelação Cível nº 0802387-19.2017.8.10.0029, Apelação Cível nº 0808561-05.2021.8.10.0029, Apelação Cível nº 0830903-94.2021.8.10.0001, Apelação Cível nº 0827384-14.2021.8.10.0001, dentre inúmeros outros.

COMPENSAÇÃO.

Não é desconhecido por este julgador que, como consequência do reconhecimento da inexistência da relação jurídica objeto da lide, impõem-se o restabelecimento do estado em que as partes se encontravam anteriormente.

Trata-se, na realidade, de decorrência direta da norma legal insculpida no art. 182 da Lei Substantiva.

Fazê-lo de forma diversa implicaria, inclusive, o enriquecimento sem causa de uma das partes, prática expressamente vedada pelo ordenamento jurídico, nos termos dos arts. 884 e 885 do Código Civil, verbis: Art. 884.

Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único.

Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885.

A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Debruçando-se sobre o assunto, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: 1.

RECURSO ESPECIAL DE GABRIEL CONTINO.

CIVIL.

CONTRATO DE PARCERIA DE ATLETA DE FUTEBOL.

NULIDADE DECRETADA EX OFFICIO PELO JUIZ.

DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES ADIANTADOS PELOS CONTRATANTES.

INDEPENDE DE PEDIDO DA PARTE.

RECURSO PROVIDO. 2.

RECURSO ESPECIAL DE LONDRINA ESPORTE CLUBE.

PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS.

PERDA DE OBJETO. 1.

A nulidade do contrato, por se operar ex tunc, acarreta o retorno das partes ao status quo ante, de maneira que o provimento jurisdicional de decretação de nulidade do ajuste contém em si eficácia restituitória -, nasce o direito de as partes serem ressarcidas pelo que despenderam na vigência do contrato nulo - e liberatória, pois desobriga ambos da relação contratual. 2.

No provimento judicial que decreta a rescisão ou a nulidade contratual está ínsito o direito de devolução das quantias eventualmente adiantadas pelos contratantes, independemente de requerimento expresso nesse sentido, sob pena de enriquecimento sem causa. 3.

O provimento do recurso especial de um dos recorrentes, com a inversão dos ônus sucumbenciais, torna prejudicado o recurso interposto pela parte contrária visando à majoração dos honorários advocatícios fixados na origem. 4.

Recurso especial de Gabriel Contino provido.

Recurso especial de Londrina Esporte Clube prejudicado. (STJ - REsp: 1611415 PR 2016/0169479-1, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 21/02/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2017).

Em que pese não haver comprovação da validade do negócio jurídico supostamente entabulado, o recorrido demonstrou que o valor discutido na lide foi efetivamente creditado em conta bancária de titularidade da apelante, em 27/07/2016 - mesma “data de inclusão” informada na exordial pelo autor - conforme se observa dos extratos bancários juntados pela instituição financeira no Id. 22520296, pg. 10.

Desse modo, considerando que a instituição financeira, conseguiu comprovar por meio de extrato bancário que o crédito de R$ 4.656,67, foi depositado na conta corrente da parte autora, ora apelante, entendo devida a compensação a fim de evitar enriquecimento ilícito.

DA PRESCRIÇÃO.

Considerando ser a hipótese dos autos relação de consumo, a prescrição é de natureza quinquenal, nos termos do art. 27, do CDC.

Outrossim, tratando-se de litígio assentado em irregularidades de descontos em benefício previdenciário, entende-se que o termo inicial do lapso prescricional quinquenal tem início na data do último desconto, por ser relação de trato sucessivo.

Consoante entendimento predominante do STJ, "a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no quinquênio que precede o ajuizamento da ação, não atingindo o próprio fundo de direito, nos termos das Súmulas 291 e 427, ambas do STJ.

Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no AREsp 1.234.653/PR, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 5/6/2018, DJe 15/6/2018 – sem destaque no original).

No caso em voga, em consulta ao histórico consignado (Id. 22520282) verifico que os descontos relativos ao contrato em discussão tiveram início em 07/2016 e foram excluídos em 01/2018, e a presente demanda foi proposta em 05/2022.

Desse modo, aplicando-se o prazo prescricional de 5 anos, evidente que a pretensão condenatória de repetição do indébito foi atingida pela prescrição quanto às parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente demanda, ou seja, descontos realizados antes de 09/2017.

A propósito: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

COMPROVAÇÃO.

PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS VALORES.

CONDENAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL.

REDUÇÃO DO VALOR.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I –A simples comprovação da cobrança indevida de valores não autorizados pelo consumidor, no seu benefício de INSS é suficiente para caracterizar o dano moral a ser indenizado.

II –Para o arbitramento do dano moral, impõe-se rigorosa observância dos padrões adotados pela doutrina e jurisprudência, para evitar-se que as indenizações se transformem em expedientes de enriquecimento ilícito e, também, não se tornem inócuas nem atinjam o seu fim pedagógico, passando a estimular a conduta ilícita perpetrada por grandes empresas e fornecedores de serviços.

Nesta esteira, impõe-se a REDUÇÃO do valor fixado a título de dano moral.

III - Deve ser reconhecida a prescrição parcial da pretensão, pois considerando que a presente ação foi protocolada no dia 17.04.2020, faz jus a Apelada apenas o recebimento dos valores correspondentes as parcelas no prazo de 05 (cinco) anos da data da distribuição, nos termos do art. 27 do CDC.

IV – Recurso parcialmente provido. (TJMA; Sexta Câmara Cível; APELAÇÃO CÍVEL N° 0801546-04.2020.8.10.0034; RELATORA: Desembargadora Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz; Sessão: 18/0/2021 a 25/03/2021). (grifei) DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso para: a) condenar o apelado: a.1) a devolver à parte apelante, em dobro, todos os valores descontados do seu benefício previdenciário (período de 09/2017 a 08/2018), referentes ao contrato de empréstimo consignado já excluído, acrescidos de juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), mais correção monetária pelo INPC, ambos incidindo da data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54); a.2) ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescida de correção monetária pelo INPC, a contar da data desta decisão, mais juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), a partir do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira; b) com o fito de evitar o enriquecimento ilícito da autora/apelante, que as prestações que serão restituídas à apelante devam ser compensadas com o valor do empréstimo depositado em sua conta bancária, sendo a referida importância também acrescida de correção monetária com base no INPC do IBGE, mais juros de mora simples de 1% (um por cento) ao mês, tudo a contar da data em que disponibilizado na conta bancária da autora.

Considerando que o juízo a quo, foi omisso em relação à verba honorária devida em primeira instância, e a devolutividade do recurso autoriza o conhecimento de matéria de ordem pública, condeno o apelado em honorários advocatícios a parte adversa, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, levando em consideração o trabalho realizado, o lugar da prestação do serviço, a baixa complexidade da matéria discutida e o tempo exigido para o serviço.

Advirto as partes que a interposição de Agravo Interno manifestamente inadmissível ou improcedente e a oposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios poderão ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º do CPC.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as cautelas de praxe.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís/MA, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator