TJMA - 0800328-63.2022.8.10.0100

PROCESSO Nº 0800328-63.2022.8.10.0100 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA (156) EXEQUENTE: DANIEL MACHADO FILHO EXECUTADO: MUNICIPIO DE MIRINZAL DESPACHO Ab initio, INTIME-SE o ente público executado para que, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, apresente impugnação à presente execução (art. 535, caput, do CPC).

Apresentada impugnação pelo executado, em reverência ao princípio do contraditório, INTIME-SE a parte exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, venha manifestar-se sobre os termos da impugnação.

Transcorridos os prazos das partes, retornem os autos conclusos.

Serve o presente despacho como mandado.

Mirinzal/MA, data do sistema.

HUMBERTO ALVES JÚNIOR Juiz de Direito Titular da Comarca de Mirinzal

PROCESSO n.° 0800328-63.2022.8.10.0100 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL AUTOR: DANIEL MACHADO FILHO RÉU: MUNICÍPIO DE MIRINZAL/MA SENTENÇA   Cuidam os autos de pleito formulado por DANIEL MACHADO FILHO em face do MUNICÍPIO DE MIRINZAL/MA, ambos devidamente qualificados.

In casu, requer a condenação do requerido ao pagamento do FGTS não recolhido por todo o período trabalhado como assistente administrativo, de 01/2017 até 12/2020, bem como condená-lo ao pagamento de multa de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do FGTS.

Com a inicial vieram procuração e documentos.

Devidamente citado, o requerido apresentou contestação.

Audiência de conciliação infrutífera, oportunidade em que as partes manifestaram falta de interesse pela produção de novas provas.

Vieram os autos conclusos.

Eis o sucinto relato.

Decido.

Ab initio, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, porquanto a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 5º, inciso XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, nos seguintes termos: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo à análise do mérito.

Conforme dispõe o artigo 353 do diploma processual, cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo.

Nessa linha, verifico que não há irregularidades processuais pendentes de correção.

Não havendo necessidade de produção de outras provas, entendo que é cabível o julgamento antecipado do pleito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil/2015.

No caso em apreço, a parte requerente pleiteia o recebimento de verbas trabalhistas relativas ao período de 01/2017 até 12/2020.

A petição inicial foi distribuída em 05/05/2022, assim parte da pretensão poderia ser considerada prescrita (período anterior ao mês de maio de 2017).

A prescrição prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32, que fulmina o direito à percepção dos reflexos remuneratórios decorrentes da relação jurídica com a Administração, deve ser contada retroativamente a partir da data da propositura da ação, no mesmo sentido do art. 11 da CLT.

Neste sentido, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça:   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

REQUERIMENTO.

INDENIZAÇÃO.

FÉRIAS.

TRANSCURSO.

LUSTRO.

PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.

OCORRÊNCIA.

I - A protocolização de pedido administrativo tão-somente suspende a fluência da prescrição, que retoma o seu curso após a decisão da Administração.

Precedentes da e.

Quinta Turma.

II - In casu, entre o fato gerador das férias (janeiro de 1990) e o requerimento administrativo de sua indenização (fevereiro de 1996), excluído o período em que houve a suspensão do prazo prescricional, durante o trâmite do primeiro requerimento administrativo em agosto de 1991, transcorreram mais de cinco anos, razão pela qual a pretensão encontra-se fulminada pela prescrição.

Recurso provido. (REsp 586.453/MG, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/02/2004, DJ 08/03/2004, p. 328)   Compulsando a inicial, denoto que a parte autora afirmou ter sido admitida pelo Município em 01/2017 para exercer a função de assistente administrativo, a qual que exerceu até 12/2020, todavia, analisando os documentos juntados aos autos, verifico que a parte requerente instruiu a inicial com contracheques apenas de 03/2017 até 11/2020.

Ressalto que o período anterior a maio de 2017 não será considerado em razão do advento da prescrição, como acima explicado.

A admissão de pessoas no serviço público deve observar os requisitos previstos no artigo 37, II, da Constituição, a seguir transcrito:   “Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

Ou seja, a regra para exercer cargo ou emprego na área pública é a aprovação em concurso.

Conforme o § 2º do mesmo artigo 37 da CF, sua não observância implicará nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

A propósito, vale mencionar que o art. 37, II, da Constituição Federal prevê, como regra, que a investidura em cargo ou emprego público pressupõe a prévia aprovação em concurso público, porém, excepciona que o vínculo possa se dar diretamente com a Administração Pública, desde que a nomeação se dê para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Da leitura dos autos, constato que na petição inicial a parte autora pleiteou e requereu as verbas referentes ao exercício do cargo de assistente administrativo, portanto, a nomeação da parte requerente, sem concurso público, sob o pretexto de se tratar de necessidade temporária, não se coaduna com os ditames constitucionais e, além de ser um ato nulo, caracteriza-se como improbidade administrativa.

A improbidade é manifesta pelo aviltamento do princípio constitucional da impessoalidade, pois sem o concurso não há garantia de que os ocupantes de cargo ou emprego público tenham sido selecionados por sua habilidade, conhecimento, vocação, ou por mera afinidade com o gestor.

Cabe frisar que as consequências da investidura nula dirigem-se não apenas à autoridade responsável pela admissão, mas também ao próprio ocupante do cargo, a quem não é permitido se isentar diante da inequívoca ciência de ingresso irregular no serviço público.

Todavia, a fim de evitar que a Administração enriqueça sem causa, a jurisprudência firmou entendimento que o agente público “de fato” tem direito a perceber a remuneração pactuada pelo trabalho efetivamente prestado.

Dessa forma, como os vencimentos pagos são verbas de natureza alimentar, não surge dever de devolução aos cofres públicos, mesmo que o vínculo padeça de irregularidade.

Não obstante, reconhecer a requerente o direito de receber do ente federado verbas rescisórias de natureza trabalhista, como adicional de férias, décimo terceiro salário, abonos, multa, dentre outras, seria punir duplamente a sociedade que já suportou a contratação pública sem impessoalidade e agora arcaria com o ônus da exoneração.

Sob esse viés, diversos julgados passaram a aplicar a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ou seja, conquanto tenha havido nulidade na investidura, é conferido ao servidor de fato o direito à remuneração pactuada, em relação ao trabalho efetivo, e os correspondentes depósitos de FGTS.

Todavia, merece atenção especial o ponto que trata dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Cumpre destacar que os julgados do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria inicialmente limitaram-se a definir a justiça competente para o julgamento do feito (ADI 3395, Rcl 4069, Rcl 4785, Rcl 5381, Rcl 7633, Rcl 7857, RE 573202).

No tocante aos depósitos referentes ao FGTS, o artigo 19-A, da lei 8.036/90, dispõe que: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

O Supremo Tribunal Federal passou a analisar o tema avaliando incidentalmente a constitucionalidade do artigo 19-A, acima, através do Recurso Extraordinário 596.478-RR e 705.140-RS.

Ambos os precedentes, entretanto, referem-se a empregados públicos celetistas, e originaram-se de demandas movidas perante a Justiça do Trabalho.

O dispositivo foi declarado constitucional no julgamento da ADI 3127 que questionava sua validade.

Todavia, há que se operar um juízo de distinção entre o contrato de emprego público declarado nulo, admitido sem concurso, e servidor público com vínculo estatutário viciado pela mesma causa.

Sendo sujeito a vínculo estatutário, em princípio não surgiria o direito a depósito em conta vinculada a FGTS.

O artigo 19-A supramencionado destinava-se aos ocupantes de emprego público e não cargo público, voltando-se para as situações em que se admitiu a duplicidade de regimes na Administração.

O entendimento pela rejeição aos depósitos de FGTS foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do AgRg no EDcl no AREsp 45.467-MG, relatado pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, e ementado conforme segue: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

RELAÇÃO DE TRABALHO.

NATUREZA JURÍDICO-ESTATUTÁRIA.

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CELETISTA.

FGTS.

PAGAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

ART. 19-A DA LEI N.º 8.036/90.

INAPLICABILIDADE.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

EXAME.

IMPOSSIBILIDADE.

COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A Emenda Constitucional 19/98, que permitia a pluralidade de regimes jurídicos pela administração, foi suspensa, neste ponto, pelo Supremo Tribunal Federal, impossibilitando a contratação de servidor público pelo regime trabalhista (ADI 2.135-MC/DF)" (CC 100.271/PE, Rel.

Min.

ARNALDO ESTEVES LIMA, Terceira Seção, DJe 6/4/09). 2. "O Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.395 que 'o disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária'" (AgRg na Rcl nº 8.107, Rel. p/ Ac.

Min.

CÁRMEN LÚCIA, STF, Tribunal Pleno, DJe 26/11/09). 3.

Nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, é "devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. 4.

Caso concreto que diverge da hipótese do art. 19-A da Lei 8.036/90, pois o vínculo de trabalho que existiu entre os litigantes não era oriundo de investidura em cargo ou emprego público posteriormente anulada por descumprimento do princípio do concurso público insculpido no art. 37, § 2º, da CRFB/88, mas de contratação de servidor temporário sob o regime de "contratação excepcional". 5.

A tese segundo a qual o art. 19-A da Lei 8.036/90 deveria ser interpretado à luz do art. 7º, III, da CF/88 não é passível de ser apreciada na presente via recursal, por se tratar de matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 6.

Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 45.467/MG, Rel.

Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 15/03/2013).

Não obstante, tornou-se majoritária na jurisprudência do próprio STJ a incidência ampliada do artigo 19-A para os ex-ocupantes de cargo ou emprego púbico, sem distinção.

Tal é o caso descrito no AgRg no REsp 1291647/ES.

Nessa toada, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em diversos julgados, mantém firme posicionamento reconhecendo ao servidor com vínculo irregular o direito ao recebimento do valor equivalente ao que deveria ter sido depositado na conta vinculada do FGTS: EMENTA – SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO NULA.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.

PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIOS E FGTS. ÔNUS DA PROVA.

DANO MORAL.

INOCORRÊNCIA. 1. É competente a Justiça Comum Estadual para as causas envolvendo servidor contratado sem concurso público, ainda que formulado pedido de natureza trabalhista em decorrência da extinção do vínculo.

Precedentes do Plenário do STF nas Reclamações 7.633-AgRg (Min.

Dias Toffoli) e 10.587-AgRg (Min.

Marco Aurélio, relator p/ acórdão Min.

Luiz Fux). 2.

Aquele que prestou serviço ao Poder Público, conquanto nula a contratação, possui direito ao pagamento de saldo de salários e do FGTS referente ao período trabalhado. 3.

Demonstrado o vínculo laboral, incumbe à Administração Pública provar que não houve a prestação  do  serviço  ou  que  pagou  os salários reclamados. 4.

O atraso no pagamento dos salários é fato que repercute tão-somente na esfera patrimonial do servidor, não sendo o dano moral, per si, consequência necessária da mora. 5.

Apelo conhecido e parcialmente provido.

Unanimidade.” (Ap 0334462016, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 14/10/2016).

Em consequência, reconhecida a nulidade do vínculo e a prestação efetiva de trabalho, é devido o valor correspondente ao FGTS, a ser pago diretamente a parte autora por todo o período trabalhado, tendo como base a remuneração percebida.

In casu, o requerido não apresentou prova capaz de elidir a pretensão aduzida na inicial, tampouco obteve sucesso em afastar o vínculo funcional da autora.

Importante registrar que, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC (art. 818, II, da CLT), competia ao ente público requerido provar eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora ao recebimento de sua remuneração, ônus do qual não se desincumbiu nos autos, tendo a requerente comprovado.

Nesse sentido é a orientação pacífica do Tribunal de Justiça do Maranhão: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SALÁRIOS ATRASADOS.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE GOVERNADOR NUNES FREIRE.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO.

ARGUMENTAÇÃO RECURSAL INSUFICIENTE PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO IMPROVIDO.

I - "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor."(Súmula nº 41 - Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça) II - "Conforme a jurisprudência pacífica do STJ, a"não apresentação pelas partes agravantes de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada"leva ao desprovimento do agravo regimental."(STJ; AgRg no REsp n. 1.273.499/MT; Rel.

Ministro Paulo de Tarso Sanseverino; T3 - Terceira Turma; DJe 15/12/2014); Regimental que se nega provimento. (TJ-MA - AGR: 0619892015 MA 0000155-89.2014.8.10.0088, Relator: JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, Data de Julgamento: 15/12/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2015).

Pois bem.

Restou comprovado nos autos a existência de um contrato de trabalho nulo referente ao exercício do cargo de assistente administrativo.

No presente caso, verifico que o período indicado pela reclamante no que diz respeito ao exercício de atividade laborativa em prol do reclamado em sua petição inicial se refere ao exercício de sua função.

Em consequência, reconhecida a nulidade do vínculo em relação ao cargo e a prestação efetiva de trabalho, é devido o valor correspondente ao FGTS, a ser pago diretamente a parte autora por todo o período trabalhado na referida função, tendo como base a remuneração percebida de acordo com os contracheques e demais documentos acostados à inicial.

Sucessivamente, no tocante ao pedido de aplicação da multa de 40% (quarenta por cento), insta esclarecer que tal pleito não tem respaldo legal e não encontra guarida na jurisprudência pátria, de sorte que não merece prosperar, conforme julgado da Corte de Justiça baiana transcrito ipsis litteris:   APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

CONTRATAÇÃO NULA.

AUSENCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

DEPÓSITO DE FGTS.

PRECEDENTE DO STJ.

ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF.

MULTA DE 40% SOB O SALDO DO FGTS NÃO APLICAVEL AO CASO.

INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DAS ALEGAÇÕES DO MUNICIPIO.

REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. É inegável que a admissão de servidor por ente público municipal sem prévio concurso público é nula, propiciando ao trabalhador as verbas do período laboral e o saldo do FGTS.

Em face do reconhecimento do efetivo exercício do servidor, declarada a nulidade do contrato de trabalho celebrado com o Poder Público, cabível a percepção do FGTS, à luz do disposto na Lei nº 8.036/90 e da jurisprudência consolidada em sede de repercussão geral junto ao STF (RE 596478 e RE 765320).

Manifesta a procedência parcial dos pedidos formulados pela parte autora, para condenar o Município de Lauro de Freitas ao pagamento do FGTS correspondente ao período laborado.

Desconsiderando contudo a existência de direito ao pagamento de multa de 40%, sobre o FGTS por ausência de previsão legal em casos de nulidade do contrato laboral. É plenamente cabível a imposição dos honorários sucumbenciais, os quais se arbitra em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, evidenciando razoabilidade ao se prestigiar o labor profissional sem se descuidar da proteção ao patrimônio público posto que será suportado pelo erário.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0501243-54.2014.8.05.0150, Relator (a): Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 06/09/2017)(TJBA – APL: 05012435420148050150, Relator: Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/09/2017)(grifo nosso) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, nos termos do artigo 487, I, CPC, e o faço para CONDENAR o MUNICÍPIO DE MIRINZAL/MA a pagar ao requerente o valor referente ao FGTS com base na remuneração percebida durante o exercício do cargo/função, de MARÇO DE 2017 até NOVEMBRO/2020, na alíquota de 8% (oito por cento), incidente em cada parcela salarial do período compreendido, devidamente corrigidos, julgando prescritas as verbas requeridas anteriores a MAIO de 2017, com fulcro no art. 1º do Decreto 20.910/32.

Liquidação por simples cálculos, nos termos do art. 879 da CLT, devendo ser estabelecida uma evolução salarial com base nos contracheques existentes nos autos, considerando para os meses onde não há recibo, o valor do salário mínimo vigente à época.

Correção monetária com base na variação do INPC apurado no período, a contar de cada parcela não paga, bem como, juros moratórios, a contar da citação, de acordo com o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança vigente no período (art. 1º – F da Lei n. 9.494/97), tudo nos termos do recente julgado do Supremo Tribunal Federal no bojo do Recurso Extraordinário nº 870.947.

Sem custas e sem honorários advocatícios (art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Sirva a presente como mandado.  Mirinzal/MA, data do sistema.

Humberto Alves Júnior Juiz de Direito Titular da Comarca de Mirinzal

    PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO COMARCA DE MIRINZAL Fórum Juiz Sai Luis Chung, Rua Sousândrade, s/n, Centro  CEP 65265-000  Fone/fax: (98) 3399-1220 e-mail: [email protected] INTIMAÇÃO ELETRÔNICA Em cumprimento ao Despacho Judicial proferido em ID 66350348, procedo à intimação das partes acerca da redesignação da audiência de conciliação, instrução e julgamento para o dia 16/08/2022 às 10h00min, que realizar-se-á presencialmente ou por videoconferência (Provimento 32021 - CGJ/TJMA) mediante acesso à sala virtual através do link, a saber: https: //vc.tjma.jus.br/vara1mir.   Por oportuno, esclareço que o campo USUÁRIO deve ser preenchido quando do acesso com o nome da parte ou testemunha, devendo ser inserida a seguinte SENHA: tjma1234.

O referido é verdade e dou fé.   Mirinzal, Segunda-feira, 08 de Agosto de 2022.

KELDSON DE RIBAMAR LEMOS COSTA Técnico Judiciário - mat. 166496