TJMA - 0843852-19.2022.8.10.0001

PROCESSO: 0843852-19.2022.8.10.0001 AUTOR: EVITRA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DANIEL DE SOUSA FERREIRA - SP322350 RÉU: Delegado Regional Tributário da Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL.

Neste contexto, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

Requer a concessão de medida liminar "autorizando a realização de depósitos judiciais mensais dos valores devidos a título do DIFAL – ICMS, diante da presença do perigo da demora e da probabilidade do direito, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários vincendos do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) , referentes às competências de janeiro a dezembro, do ano de 2.022, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a seus consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Estado do Maranhão, de modo que a Impetrante não sofra qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, por não recolher o ICMS-DIFAL em 2.022.".

Com a inicial juntou documentos.

Em despacho de ID.

Num. 73091587 - Pág. 1, fora determinada a intimação do impetrante para pagar as custas.

Em petição (ID.

Num. 73737251), o impetrante colaciona guia de custas e despesas de ingresso.

Vieram conclusos.

Relatados.

DECIDO.

A Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis:"conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".

A Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: "Art. 1º -."Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Assim, o mandado de segurança consiste em instrumento cujo objetivo é tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, ressalvado que, emergindo a ilegalidade de ato judicial.

Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.

O impetrante busca o reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, uma vez que a LC 190/22 que regulamenta o ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, foi publicada em 05/01/2022, somente podendo produzir seus efeitos em 2.023.

Reza o art. 150, III, b,c da CF/88: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Conforme se depreende da leitura do texto constitucional, a vedação para cobrança de imposto no mesmo exercício financeiro é relativo a instituição ou majoração do tributo, de modo a evitar indevida surpresa ao contribuinte.

Cabe frisar que a competência para instituir o ICMS é dos Estados, já tendo feito o Estado do Maranhão, quanto ao DIFAL, desde o ano de 2015, por meio da Lei nº 10.326/2015, após a publicação da EC 87/2015.

A Lei Complementar Federal nº 190/2022, não instituiu nova modalidade de ICMS, tampouco importou em majoração do tributo, mas tão somente regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Desta feita, não há se falar em aplicação do princípio da anterioridade de exercício ou mesmo de anterioridade nonagesimal.

Nesse sentido a Jurisprudência mais recente dos Tribunais Pátrios: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL.

ICMS.

DIFAL.

INEXIGIBILIDADE.

EXERCÍCIO 2022.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. 1.

O Relator poderá deferir a antecipação de tutela recursal, total ou parcial, quando estiverem presentes os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como a demonstração da probabilidade do provimento do recurso ( CPC, art. 995, parágrafo único e art. 1.019, inciso I). 2.

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar (STF, Plenário, ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021). 3.

São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto 4.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5/1/2022, alterou a Lei Complementar nº 87/1996 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas não instituiu ou aumentou a alíquota tributária. 5.

Antes da edição Lei Complementar nº 190/2022, houve a aceitação da cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação específica para a sua exigibilidade (da EC nº 87/2015 até 31/12/2021). 6.

O Convênio ICMS nº 236 de 27 de dezembro de 2021 do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias - CONFAZ, dispõe sobre os procedimentos que devem ser observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado em unidade diversa da federação, o qual entrou em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União (DOU), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022. 7.

Os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional ( CF, art. 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?).

Logo, não é possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição. 8.

Recurso conhecido e não provido. (TJ-DF 07103619720228070000 1436049, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/07/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 19/07/2022) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - MEDIDA LIMINAR - ICMS - DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL) - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - EXERCÍCIO 2022 - LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL - INAPLICABILIDADE - LEI REGULAMENTADORA QUE NÃO INSTITUI TRIBUTO - COBRANÇA DO TRIBUTO - POSSIBILIDADE. 1. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea b, da Constituição da Republica. 2.

Ao legislador não cabe, por meio de lei complementar, instituir tributos, sendo inaplicável a incidência do princípio da anterioridade anual à Lei Complementar nº. 190/2022. 3. É impertinente o reconhecimento de direito líquido e certo à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quando a sua cobrança foi instituída por legislação publicada há mais de seis anos. 4.

A eficácia da Lei Estadual nº 21.781, de 1º de outubro de 2015, que instituiu o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS no Estado de Minas Gerais, permaneceu suspensa, até a entrada em vigor da Lei Complementar nº. 190/2022.

Precedente com repercussão geral ( RE 1221330). (TJ-MG - AI: 10000220781595001 MG, Relator: Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 21/07/2022, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/07/2022) Portanto, não vislumbro, no caso, a existência de direito líquido e certo a ser resguardado por meio de Mandado de Segurança.

Diante do exposto, julgo extinto o processo ante a inexistência de direito líquido e certo nos termos do art. 487, I.

Sem custas e sem honorários.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas legais e de estilo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), Terça-feira, 16 de Agosto de 2022.

Juiz ITAERCIO PAULINO DA SILVA Titular da 3ª Vara da Fazenda Pública.