TJMA - 0801119-91.2022.8.10.0048

COMARCA DE ITAPECURU-MIRIM 3ª VARA Processo: 0801119-91.2022.8.10.0048 Requerente: JOSE PIRES Advogado: SUAREIDE REGO DE ARAUJO - MA12508 Requerido: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - RJ153999-A ATO ORDINATÓRIO Em virtude das atribuições que me são conferidas por Lei, e em obediência ao que dispõe o art. 93, inciso XVI da Constituição Federal, art. 203 § 4º do novo CPC e no Provimento n.º 22/2018-CGJ, art. 1º, intime-se a parte requerente para, no prazo de 10 (dez) dias, querendo, apresentar contrarrazões ao Recurso Inominado interposto.

Itapecuru-Mirim/MA, Segunda-feira, 16 de Outubro de 2023 Rozilene Silva Lima Secretária Judicial da Comarca de Itapecuru-Mirim.

COMARCA DE ITAPECURU-MIRIM 3ª VARA Processo nº. 0801119-91.2022.8.10.0048 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) AUTOR: JOSE PIRES Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: SUAREIDE REGO DE ARAUJO - MA12508-A Requerido: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado/Autoridade do(a) REU: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - MA19142-A INTIMAÇÃO do(s) Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: SUAREIDE REGO DE ARAUJO - MA12508-A, Advogado/Autoridade do(a) REU: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - MA19142-A, do inteiro teor do(a) despacho/decisão, transcrito(a) a seguir: Em seguida, o MM Juiz SENTENCIOU nos seguintes termos: Vistos, etc.

Relatório dispensado na forma do artigo 38 da Lei 9.099/95.

Quanto a lide em si.

Para o deslinde da causa cumpre observar as disposições estabelecidas nos artigos 5º e 6º da Lei 9.099/95 e artigo 5º da LINDB.

Presentes os pressupostos processuais, passo ao mérito.

O Brasil é país integrante do Sistema global dos Direitos Humanos, também denominado onusiano.

Em decorrência é signatário de vários dos instrumentos de proteção global dos direitos humanos, notadamente o Pacto de Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) que reconhece, em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos do Homem ”O ideal do ser humano livre, liberto do temor e da miséria”, e que tal conquista “não pode ser realizado a menos que se criem condições que permitam a cada um gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais, assim como de seus direitos civis e políticos”, tal pacto juntamente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) formam a denominada Carta Internacional de Direitos Humanos.

Ainda, em decorrência da inserção da República Federativa do Brasil no sistema universal dos direitos humanos se tem os Princípios das Nações Unidas para o Idoso, Resolução 46/91, Aprovada na Assembleia Geral das Nações Unidas 16/12/1991 que prevê entre outros: “12.

Ter acesso a meios apropriados de atenção institucional que lhe proporcionem proteção, reabilitação, estimulação mental e desenvolvimento social, num ambiente humano e seguro. 13.

Ter acesso a serviços sociais e jurídicos que lhe assegurem melhores níveis de autonomia, proteção e assistência. (…) 15.

Aproveitar as oportunidades para o total desenvolvimento das suas potencialidades. (…) 17.

Poder viver com dignidade e segurança, sem ser objeto de exploração e maus-tratos físicos e/ou mentais. 18.

Ser tratado com justiça, independentemente da idade, sexo, raça, etnia, deficiências, condições econômicas ou outros fatores.” Levando em conta a situação de vulnerabilidade do autor ante sua idade, condição social e formação educacional incide o quanto dispõe a Diretriz 70/186 das Nações Unidas sobre a proteção dos consumidores, aprovada pela Assembleia Geral em 22 de Dezembro de 2015, notadamente seus princípios gerais dispostos em seu artigo 5: “Las necesidades legítimas que las directrices procuran atender son las siguientes: a) El acceso de los consumidores a bienes y servicios esenciales; b) La protección de los consumidores en situación vulnerable y de desventaja; c) La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su seguridad; d) La promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores; e) El acceso de los consumidores a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual;”.

Todas essas diretrizes são constante e reiteradamente violadas na presente lide e nas inúmeras outras, nesta comarca e país afora, que envolvem a atuação do Banco réu em detrimento da proteção do idoso.

Prevendo, ainda, a referida diretriz, entre os princípios gerais, a seguinte observação: g) La disponibilidad para el consumidor de medios efectivos de solución de controversias y de compensación;”.

Quanto a política de proteção: “8.

Los Estados Miembros deben establecer o mantener una infraestructura adecuada que permita formular, aplicar y vigilar el funcionamiento de las políticas de protección del consumidor.

Debe prestarse especial atención a la necesidad de garantizar que las medidas de protección del consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores de la población, en particular de la población rural y de los pobres.”.

Considerando serem todos estes atos normativos dotados de fundamentabilidade dos direitos humanos e preferenciabilidade diante de outras normas, sendo mecanismo formal de proteção dos Direitos Humanos perante nosso ordenamento ante a cláusula de abertura constante do artigo 5º, parágrafo 2º, de nossa Constituição Federal, atuando e incidindo em consonância com várias normas internas, v.g., lei 10.741/2003, Estatuto do Idoso, Lei 8078/90, Código do Consumidor, são todos dotados de eficácia e aplicabilidade imediata.

Nesse sentido tendo havido, ao que parece, dupla violação de direito fundamental referente a proteção integral do idoso e do consumidor, ambos pertencentes ao direito se solidariedade, direitos humanos de terceira geração, deve o Estado Brasileiro cumprir o mister prometido e consagrado diante da Comunidade Internacional e perante si próprio, ante seus cidadãos.

E, para tal finalidade, de promoção do direito de defesa do autor transgredido em sua eficácia diagonal, cabe ao Poder Judiciário intervir solucionando a lide e promovendo a pacificação social.

No âmbito interno cumpre observar que a relação posta nos autos enquadra-se aos ditames do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

A controvérsia, destarte, deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pela Lei 8.078/1990, que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor, previsto no art.5º,XXXII, da Constituição da República.

Aduz a parte requerente, em apertada síntese, que constatou a presença de um empréstimo bancário contrato de número nº 814351139, Valor do empréstimo: R$ 4.795,47 (quatro mil setecentos e noventa e cinco reais e quarenta e sete centavos), Valor da Parcela: R$ 109,10 (cento e nove reais e dez centavos), Data do empréstimo: 09/05/2020, Quantidade de parcelas: 84 (oitenta e quatro), .

Afirma ainda que não autorizou os descontos e/ou firmou algum contrato com o requerido.

Por fim, requer o cancelamento do contrato de empréstimo e a condenação do(a) requerido(a) ao pagamento dos danos materiais e morais.

Proeminalmente, tendo em vista os documentos acostados pelas partes, mormente os seus depoimentos prestados em audiência, verifico ser irrelevante a produção de mais provas, até porque, estando o julgador convencido, incabível deferir provas irrelevantes para o deslinde da controvérsia.

A parte requerida, em audiência, não impugnou em sentido contrário os fatos em análise, entendo que assiste razão ao autor, porque em nenhum momento a parte ré demonstrou que houve a celebração do negócio jurídico, ônus que lhe incumbia (art.373, inciso II, do CPC), não ultrapassando o suposto negócio jurídico o plano da existência, o que, de per si, não afasta a responsabilidade do demandado, pois se trata do risco do negócio, constituindo fortuito interno a suas atividades.

A parte requerida, em audiência, não impugnou em sentido contrário os fatos alegados e ratificados pelo(a) autor(a), até mesmo em decorrência do lacônico depoimento pessoal prestado por sua preposta, como adiante se vê: "Que não tem nenhum vínculo jurídico outro com o Banco; Que veio aqui hoje exercer as funções de preposta do requerido; Que o que sabe é o que consta da contestação; Que não apreendeu com seus sentidos a contratação, Que não viu nem ouviu a contratação; Que desconhece alguma minuta contratual, ou gravação de áudio e vídeo, ou áudio que instrumentalize, materialize a contratação; Que não sabe a política institucional do Banco em atenção as normas de direito convencional de proteção ao consumidor e ao idoso".

Tal depoimento robustece as alegações da requerente, nada mais sendo que uma confissão que, longe de demonstrar a sapiência socrática “só sei que nada sei”, demonstra o desleixo no tratamento com os seus clientes falhando no dever precípuo da legislação consumerista que é o direito de informação.

Nesse sentido, leciona o ilustre Professor Humberto Theodoro Júnior: "Isto quer dizer que o juiz pode, conforme as circunstâncias, considerar como recusa de depoimento pessoal o depoimento prestado com omissões ou evasivas.

E a consequência será a mesma do art. 343, §2º, isto é a aplicação da pena de confesso". (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I, Teoria Geral e Processo de Conhecimento, 50ª Ed., pág. 429).

A ré trouxe aos autos cópia da minuta contratual, no entanto, não há prova de ter sido o respectivo negócio jurídico previamente autorizado ou solicitado pelo consumidor, corrobora a afirmação o fato de o próprio demandado juntar aos autos declaração de endereço em que afirma que o autor é no Povoado Vinagre, sendo certo que o autor jamais morou na aludida localidade o que é de conhecimento inclusive dos presentes à audiência, residinto o autor próximo ao escritório do advogado substabelecido, o que se comprova com o documento de residência juntado pelo próprio autor, o autor foi um dos primeiros comerciantes de mercearia da cidade de Itapecuru Mirim conhecido como José Branco.

Veja-se que para além deste contrato, nas audiências de hoje há um segundo processo do autor em pauta, processo nº 0801154-51.2022.8.10.0048, em que teria sido celebrado um segundo contrato, NA MESMA DATA DO PRESENTE, o que refoge a lógica, o que assevera a não contratação, pois bastaria ao autor celebrar um único contrato com o valor dos dois contratos celebrados.

Da mera leitura da exordial percebe-se que a parte autora alega jamais ter mantido relação contratual com a demandada no que se refere a CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. É cediço que, em atenção ao princípio de que não é cabível a exigência de prova negativa, cabe ao demandado provar o fato que o autor diz não ter existido (SLAIBI FILHO, Nagib.

Sentença Cível: fundamentos e técnica. 5ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 241), ante a impossibilidade de se fazer prova negativa, também denominada diabólica.

Assim, em razão da impossibilidade de se provar fato negativo e, considerando que a parte demandada não demonstrou, de maneira irrefutável, que a contratação se deu, de fato, perante o autor, tem-se que o contrato em questão é inexistente, pois não há contrato sem manifestação de vontade.

E, em relação à parte demandante, dita vontade não existiu.

Depreende-se da leitura do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que caracterizada a cobrança indevida, o consumidor terá direito à repetição em do que pagou em excesso, salvo em caso de engano justificável por parte do fornecedor, o que não ocorreu no caso dos autos, haja vista que o banco sequer comprovou a existência do negócio jurídico muito embora insista na higidez da contratação, sendo agravada a atuação do Banco por agir com dolo de aproveitamento de pessoa hipervulnerável idoso, 75 anos, analfabeta merecedora de proteção especial, que aliás, conta com o mínimo existencial, seus proventos de aposentadoria, de forma que a atuação do banco lhe causa lesão, agravada pelo fato de a conduta ser sub-reptícia uma vez que os descontos se operam clandestinamente, sem conhecimento do idoso, faltando o banco com o dever de informação o que caracterizo como má-fé, a propósito "Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna." (STJ - REsp: 586316 MG 2003/0161208-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/04/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 20090319 --> DJe 19/03/2009).

Desta forma, não se desincumbindo a instituição financeira do ônus previsto expressamente na legislação consumerista, no sentido de ser o engano justificável, não há como excepcionar a aplicação do preceito em comento.

Nesse sentido, já decidiu a jurisprudência: "CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO.

DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE IDOSA APOSENTADA.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE OS PEDIDOS FORMULADOS À EXORDIAL.

CONDENAÇÃO DO BANCO POR DANOS MORAIS, COM O CANCELAMENTO DO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ASSIM COMO DOS DESCONTOS MENSAIS REALIZADOS.

IRRESIGNAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

NÃO ACOLHIMENTO.

APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.078/90.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFICIENTE.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

FIXAÇÃO EM PATAMAR RAZOÁVEL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC.

ENGANO INJUSTIFICÁVEL.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA DESCONTADA INDEVIDAMENTE.

MANUTENÇÃO DO DECISUM.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - O desconto consignado em pagamento de aposentado junto ao INSS, levado a efeito por instituição bancária, sem a autorização daquele, e ausente a devida pactuação contratual que lhe dê o devido suporte, justifica a fixação da reparação por danos morais.

II - O art.42 parágrafo único do CDC estabelece que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."(grifos nossos) (TJ-RN - AC: 143916 RN 2010.014391-6, Relator: Des.

Vivaldo Pinheiro, Data de Julgamento: 16/06/2011, 3ª Câmara Cível)”.

Prosseguindo, a situação informada nos autos é daquelas em que é feito empréstimo bancário sem o consentimento da parte beneficiária do INSS, pelo que pede a condenação do Banco Réu a indenização aos danos de ordem moral e material.

Insta salientar que a matéria discutida nos autos versa sobre relação de consumo (artigos 2º e 3º do CDC), com aplicação de responsabilidade na modalidade objetiva do Banco Requerido pelos danos experimentados pela Requerente (artigo 14 do CDC), igualmente decorrente da falta de cuidado na execução de seus relevantes serviços e de falha na fiscalização e cautela na contratação dos mesmos, tudo em acordo com o parágrafo único do artigo 7º, do § 1º do artigo 25 e artigo 34, todos do Código de Defesa do Consumidor. É sabido que a grande abertura de crédito, decorrente do crescimento econômico recente do Brasil tem aumentando, por óbvio, a margem de lucros de empresas bancária como a Ré, entretanto, essa mesma prática, geradora de riquezas em benefício da empresa, apresenta um risco inerente, possibilitando a ocorrência de fraudes, exatamente como, ao que parece, aconteceu no caso em tela, ou seja, esse risco deve ser suportado pela empresa, posto que dele obtém significativo proveito econômico em detrimento da segurança da própria contratação, “ubi comodo, ibi incomodo”.

Noutros termos, o Réu deixou de tomar as cautelas mínimas necessárias para confirmar a identidade da pessoa com quem contrata, razão pela qual deve responsabilizar-se pelos danos decorrentes dessa prática.

Eventual vício na contratação com o terceiro fraudador ou suposta nulidade em decorrência do uso indevido dos dados da parte autora não pode ser oposta em face da Requerente, posto que alheio a essa relação jurídica, aliás, o Réu sequer comprovou de que fora mesmo a autora a responsável pela contratação ou que fora esta quem recebeu os valores decorrentes da negociação.

Ou seja, se a demandada deixa de se certificar de que os dados fornecidos sejam realmente da pessoa que solicita e adquire seus produtos e serviços e se faz isto no intuito de reduzir gastos e angariar mais clientes, deixando de tomar as cautelas devidas, deve arcar com os danos causados a terceiros em razão de sua negligência.

Dessa forma, tendo sido o demandado quem concedeu o empréstimo sem a autorização da verdadeira titular dos dados, e fez isto sem se acercar dos cuidados necessários a tanto, deve arcar com os prejuízos oriundos dessa sua ação.

Depreende-se da leitura do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, que caracterizada a cobrança indevida, o consumidor terá direito à repetição em do que pagou em excesso, salvo em caso de engano justificável por parte do fornecedor, o que não ocorreu no caso dos autos, haja vista que o banco sequer comprovou a existência do negócio jurídico muito embora insista na higidez da contratação, sendo agravada a atuação do Banco por agir com dolo de aproveitamento de pessoa hipervulnerável idosa e analfabeta merecedora de proteção especial.

Desta forma, não se desincumbindo a instituição financeira do ônus previsto expressamente na legislação consumerista, no sentido de ser o engano justificável, não há como excepcionar a aplicação do preceito em comento.

Nesse sentido, já decidiu a jurisprudência: "CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO.

DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE IDOSA APOSENTADA.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE OS PEDIDOS FORMULADOS À EXORDIAL.

CONDENAÇÃO DO BANCO POR DANOS MORAIS, COM O CANCELAMENTO DO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ASSIM COMO DOS DESCONTOS MENSAIS REALIZADOS.

IRRESIGNAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

NÃO ACOLHIMENTO.

APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.078/90.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFICIENTE.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

FIXAÇÃO EM PATAMAR RAZOÁVEL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC.

ENGANO INJUSTIFICÁVEL.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA DESCONTADA INDEVIDAMENTE.

MANUTENÇÃO DO DECISUM.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - O desconto consignado em pagamento de aposentado junto ao INSS, levado a efeito por instituição bancária, sem a autorização daquele, e ausente a devida pactuação contratual que lhe dê o devido suporte, justifica a fixação da reparação por danos morais.

II - O art.42 parágafo único do CDC estabelece que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."(grifos nossos) (TJ-RN - AC: 143916 RN 2010.014391-6, Relator: Des.

Vivaldo Pinheiro, Data de Julgamento: 16/06/2011, 3ª Câmara Cível)”.

Portanto, no caso ora em tela, uma vez que o ilícito cometido pelo banco réu, decorrente de um contrato inexistente, poderia ter sido perfeitamente afastado se atuasse com o devido zelo na prestação de seus serviços, resta inescusável a restituição em dobro dos valores indevidamente debitados dos proventos do autor.

Sendo inconteste os danos experimentados pela parte Autora, que teve seus dados utilizados para a prática de fraude perpetrada por infrator, o Banco deve responder pela falha da análise dos dados prestados pelo falacioso cliente que, valendo-se de documentos falsificados ou adulterados, passou-se por outra pessoa, no desiderato escuso de obter vantagem ilícita, assim que autorizada a operação do empréstimo em nome do(a) ora Autor(a), devendo-se salientar que as instituições financeiras possuem condições e recursos mais do que suficientes para efetuar uma checagem profunda e precisa acerca dos dados prestados pelos clientes em potencial, porém, se optam, na ânsia de angariar mais fundos e clientes, por uma análise superficial, devem responder por sua deficiente atuação.

Em rigor, quer-se dizer que o ato ilícito está, inegavelmente, presente na ação do Banco Demandado que, agindo culposamente na conferência dos documentos e nas assinaturas que neles constavam, acabou por possibilitar a abertura de operação de empréstimo bancário, ocasionando a retirada compulsória de numerário do beneficio previdenciário do(a) autor(a), que teve parte de seus proventos de pensão abocanhados pelo Banco e/ou terceiro que se beneficiou com o empréstimo feito em nome do ora Autor, não sendo tolerável que terceiro, valendo-se da má prestação dos serviços de instituição bancária, valha-se desta desídia para causar danos a pessoa pensionista como é a ora Autora, danos estes tanto de ordem material (o desfalque financeiro) quanto de ordem moral (o vexame e a agonia por ver retirados valores de sua pensão previdenciária sem seu consentimento, privando-o de seu mínimo existencial), pelo que por eles também deve responder a instituição bancária, havendo claro nexo de causalidade entre esse dano e o comportamento da instituição bancária, como previsto no art. 186 do CC de 2002.

Ademais, vale consignar que o requerente é idoso e com limitado conhecimento, tendo em vista ser lavrador e analfabeto, sabendo escrever apenas seu nome.

Dessa forma, impõe-se a condenação da instituição Ré pelos danos gerados à parte Demandante de ordem material e moral, pois foi sua negligência que auxiliou o estelionatário a obter sucesso no seu intento, deslocando o desfalque financeiro para a pensão previdenciária recebida pela Demandante.Dispõe o artigo 17, do CDC, para feito de responsabilização pelo fato do produto e do serviço, equiparam-se a consumidor todas as vítimas do evento danoso.

Por seu turno, a Súmula nº 297, do STJ, preconiza que se aplica o Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras.

Destarte, a responsabilidade das instituições, pelos danos causados aos seus clientes, é objetiva.

Prescinde-se do elemento culpa ou dolo, conforme dispõe o art. 14, caput, do CDC, exigindo-se apenas a existência de três elementos: (a) ato ilícito; (b) dano à vítima; e (c) a existência de nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva ilícita do agente e o dano sofrido pela vítima.

Consoante estabelece o art. 14, parágrafo terceiro, inciso II, do CDC, o nexo causal entre a conduta do fornecedor e o dano causado ao consumidor somente será excluído se houver culpa exclusiva deste ou de terceiro.

Todavia, no escólio da doutrina e da jurisprudência pátrias, o fato de terceiro somente atua como excludente da responsabilidade quando tal fato for inevitável e imprevisível.

Nesse sentido, é notório que não tendo havido a contratação é possível que tenha havido utilização fraudulenta ou indevida de dados pessoais da autora que se tornou prática corriqueira nos tempos atuais.

Na verdade, a fraude na contratação, perante as instituições financeiras, perpetrada por meio de documentos extraviados, clonados, ou mesmo utilização indevida de dados de consumidores é um caso fortuito interno que, embora muitas vezes inevitável, está na linha de previsibilidade da atividade bancária e inserida em seus riscos; de outro turno, não resta caracterizada a culpa exclusiva do autor, única hipótese capaz de elidir por completo seu dever de indenizar, razão por que, a suposta fraude, não rompe o nexo causal, ou seja, não elide o dever de indenizar.

Vale consignar, ainda, que o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 39 assevera: "É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços".

Nesse contexto, os descontos em conta bancária do consumidor referentes a serviços não contratados constitui prática abusiva (art. 39, III e IV, do CDC), violando o dever de informação e a boa-fé objetiva, não sendo hábil como negócio jurídico, sobretudo diante da ausência de efetiva manifestação de vontade da parte requerente.

Configurado a ilegalidade das cobranças, mister se faz a condenação à repetição do indébito nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, que prevê que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à restituição, por valor igual ao dobro do que pagou.

Em verdade referido artigo se reporta a dívida existente, sendo o quantum pago indevido, oras, se o que tem uma dívida contra si e paga a mais do que devido, este não pode ter uma posição jurídica melhor do que aquele que pagou por dívida que sequer contratou, ou seja, dívida de contrato inexistente, por simples interpretação lógica e teleológica do dispositivo.

Tanto o artigo 42 do CDC quanto o 940 do CC tratam de dívidas existentes, havendo lacuna no ordenamento jurídico quanto a indenização por fato inexistente, de fato quem “demanda por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido”, é porque existia pressuposto fático à cobrança, havia negócio jurídico, havia a dívida ou algo era devido, no entanto, não podendo o consumidor que sequer tem dívida contratada ficar em situação jurídica pior do que aquele que efetivamente contratou, a lesão à ordem jurídica daquele que não contratou, como no caso dos autos, é maior do que a daquele outro.

O dano de ordem material seguirá o entendimento do artigo 42, parágrafo único, do CDC e artigo 940 do Código Civil.

Nesse contexto, todo valor debitado do benefício – aquele efetivamente pago pela parte requerente – será restituído em dobro, assim, o dano material suportado pela parte requerente perfaz R$ 3.163,90 (três mil cento e sessenta e três o reais e noventa centavos), cujo dobro resulta em R$ 6.327,80 (seis mil trezentos e vinte e sete reais e oitenta centavos), correspondente a 84 descontos de R$ 109,10 iniciados em 09/05/2020 a atual.

Quanto a indenização por danos morais, via de regra, estes precisam ser provados, não bastando o simples relato do fato. É necessário demonstrar a sua efetiva repercussão.

Ocorre que, em se tratando de descontos indevidos em proventos de aposentadoria, presume-se o dano ao patrimônio moral, tendo em mira que descontos de valores decorrentes de contratação inexistente, na conta de um simples aposentando da previdência social, o qual conta com cada centavo de seus parcos proventos para assegurar a sua sobrevivência, indubitavelmente extrapola os limites do mero aborrecimento, fugindo à normalidade e interferindo intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflição, angústia e desequilíbrio psicológico e financeiro.Ademais, a ré não demonstrou a disponibilização da quantia mutuada.

Assim, não demonstrado pela ré o cumprimento das formalidades legais para execução do contrato, ante a ausência dos requisitos e, principalmente, pela ausência de elementos a indicar que a autora foi possibilitada a correta compreensão quanto ao objeto dos contratos somadas a não disponibilidade ao autor da quantia mutuada.

Insisto que o presente caso submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de relação de consumo decorrente da prestação de serviços, em relação à qual a responsabilidade civil do Banco Réu, na condição de fornecedor, é objetiva.

Assim, rege-se o caso pela norma contida no art. 14 do CDC, que assim disciplina: “Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”.

Desse modo, tem-se que o fornecedor só se exime da responsabilidade objetiva que lhe é atribuível acaso comprove a inexistência de defeito no serviço ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Outrossim, a Súmula 479 do STJ dispõe que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Isso porque, na forma do art. 14, § 1º, II, do CDC, são as instituições financeiras obrigadas a garantir a segurança de seus serviços, mitigando e assumindo os riscos a eles inerentes, denominados de fortuito interno.

Não obstante, superado o plano da inexistência do negócio jurídico, ante a não comprovação cabal da fraude de terceiro, melhor sorte não assiste ao réu, quando visto os autos sob o plano da validade.

Pois, volvendo ao caso concreto, é cediço que, para realizar operações de crédito, tal como ocorrido na espécie, necessário se faz obtenção de informações de uso exclusivo do cliente.

Nos termos do art . 586 , do Código Civil/2002 , o contrato de mútuo consiste no empréstimo de coisas fungíveis, onde o mutuário é obrigado a restituir ao mutuante a coisa que dele recebeu, do mesmo gênero, qualidade e quantidade, sendo que, nesta modalidade contratual, um de seus elementos caracterizadores é a efetiva transferência da propriedade da coisa mutuada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição ( art . 587 ).

A respeito do tema, discorre Arnaldo Rizzardo (Contratos. 15. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 588): Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul "A transferência do domínio, [...], não é o fim do contrato.

Quer significar somente o efeito, ou uma circunstância, que resulta do contrato, em razão da tradição da coisa ao mutuário pelo mutuante.

A destinação do mútuo não é a alienação da coisa, mas um direito de gozo sobre coisa determinada.

A transferência da propriedade não passa de uma circunstância acidental, de um meio para a consecução de outra finalidade particular, que é a concessão do gozo que se obtém com o uso do dinheiro ou de outras coisas fungíveis.".

Na espécie, verifica-se que o réu juntou aos autos cópia do suposto contrato de mútuo celebrado com a autora, contendo a assinatura desta, e seus documentos pessoais, além da assinatura de uma pessoa na minuta, que é filha do autor, consoante se depreende do depoimento pessoal da parte.

No entanto, não houve a disponibilização da coisa mutuada (dinheiro), pois não há registros de que tal foi efetuado, sendo esta constatação suficiente para caracterizar que o valor mutuado não foi disponibilizado à autora.

Por fim, cabe salientar que o disposto no art. 373 , inc.

II , CPC/15 , e também a regra de ônus extraída do art. 14 , § 3º , da Lei nº 8.078 , de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor), impunha ao réu o ônus de produzir provas quanto à existência de fato impeditivo, modificativo o extintivo do direito da autora.

A par disso, embora se esteja diante da hipótese de inversão legal do ônus probatório, a autora não está totalmente isenta da produção de provas quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo-lhe imposto o ônus de provar, pelo menos, o fato que deu ensejo ao dano alegado; ou seja, mesmo havendo inversão probatória, a autora não se desvencilha, de modo absoluto, do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, o qual, na presente hipótese, se constitui na própria prova, ainda que mínima (pelo menos indícios), acerca da ocorrência de fraude contratual. (v.g., REsp 1.625.984/MG, Rel.

Min.

Marco Buzzi, 4ª Turma, DJe 04/11/2016).

Cediço que, em sendo ônus um encargo sem cujo desempenho a parte se põe em situação de desvantagem perante o direito, vislumbram-se duas vertentes deste mesmo conceito, quais sejam, um ônus subjetivo ou formal, consistente numa regra de conduta dirigida às partes, que indica "quais os fatos" que cada uma está incumbida de provar; e, ainda, um ônus objetivo ou material, que se consubstancia numa regra dirigida ao juiz e que indica como ele deverá julgar quando não encontra a prova dos fatos, ou seja, a determinar "qual das partes deverá suportar os riscos advindos do mau êxito na atividade probatória, amargando uma decisão desfavorável" (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.

Curso de Direito Processual Civil.

Vol.

II.

Salvador: Editora Juspodivm, 4ª ed., 2009, p. 73).

Na hipótese dos autos, se é verdade que a autora não se desincumbiu de seu ônus subjetivo/formal no sentido de fazer prova mínima acerca do alegado fato de que o valor mutuado não foi disponibilizado, ao seu turno, conforme salientado, o réu não obteve êxito em demonstrar a existência do contrato, no entanto, não demonstrou que o valor mutuado foi disponibilizado a autora, portanto, não desincumbindo-se a contento de seu ônus probatório imposto pela lei.

Assim, não há margem para se cogitar da declaração de existência ou de validade do negócio jurídico em questão ante a não disponibilidade do valor mutuado.

De fato, o negócio jurídico deve ser examinado sob o prisma de três (3) planos – existência, validade e eficácia –, com a finalidade de se verificar se ele obtém plena realização.

No plano da existência, verifica-se, tão somente, se estão presentes as condições mínimas para que o negócio jurídico possa produzir efeitos (v.g, agente; objeto; forma, e vontade exteriorizada), não se discutindo, desta forma, a validade ou invalidade do negócio e tampouco a sua eficácia.

Além disso, o mútuo bancário consiste no empréstimo de dinheiro pelo qual o mutuário obriga-se a restituir a instituição financeira mutuante o valor recebido, no prazo estipulado, acrescido de juros e encargos pactuados, regendo-se por regulamentação própria e pelas disposições do Código Civil (artigos 586 a 592).

A entrega do dinheiro, ainda que possa ser tratada como um efeito do contrato, na prática, configura um dos elementos do contrato de mútuo, sem o qual o negócio não teria efeito concreto algum.

Tanto é verdade que o art. 586, do Código Civil/2002, prevê que mútuo é o próprio "empréstimo de coisas fungíveis".

Na espécie, embora o réu tenha juntado aos autos o contrato supostamente formalizado entre as partes, não restou demonstrado que houve a transferência da coisa mutuada (dinheiro), portanto, não há como se afirmar a existência do negócio jurídico e, consequentemente, a presença de vontade exteriorizada de forma consciente pelo mutuário.

Inexistente contrato válido formalizado entre as partes, são indevidos os descontos mensais efetuados.

O parágrafo único, do art. 42, da Lei nº 8.078, de 11/09/1990 ( Código de Defesa do Consumidor) dispõe que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de "engano justificável".

Na hipótese, não restou comprovada a disponibilidade do numerário emprestado, portanto, são indevidos os descontos realizados, assim, não há como se afastar a condenação à restituição dos valores indevidamente descontados, bem como não há causa escusável capaz de afastar a regra da restituição em dobro.

Portanto, não há prova de ter sido o respectivo negócio jurídico previamente autorizado ou solicitado pelo consumidor.

Da mera leitura da exordial percebe-se que a parte autora alega jamais ter mantido relação contratual com a demandada no que se refere a CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ou seu refinanciamento. É cediço que, em atenção ao princípio de que não é cabível a exigência de prova negativa, cabe ao demandado provar o fato que o autor diz não ter existido (SLAIBI FILHO, Nagib.

Sentença Cível: fundamentos e técnica. 5ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 241), ante a impossibilidade de se fazer prova negativa, também denominada diabólica, o que reforça a não contratação.

O dano moral capaz de gerar reparação pecuniária é aquele que viola direito da personalidade, atingindo o sentimento de dignidade da vítima.

No presente caso, restou demonstrado que o réu, de forma abusiva e injustificada, causou embaraço e constrangimento ao autor ao proceder descontos não autorizados de parcela significativa dos rendimentos da parte autora tendo em vista os ganhos desta serem exíguos compondo o mínimo existencial para uma vida digna, configurando-se ato ilícito indenizável.

No mais, impossível reconhecer que o dano perpetrado pela parte recorrente seja mero dissabor ínfimo, pois a manifesta violação aos direitos de personalidade consagrados pelo art. 5º, inciso X, da Constituição da República merece cogente reparação pelos abalos sofridos, não só a si, mas à coletividade como um todo.

Portanto, uma vez comprovada a ocorrência do evento danoso, bem como o dano moral experimentado pela parte autora, em decorrência do nexo de causalidade acima declinado, exsurge a obrigação de indenizar, ex vi dos artigos 186, do Código Civil vigente: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Preceitua ainda o artigo 927, da mesma lei: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Mais que isso ainda, nos estritos termos do artigo 953, do Código Civil, o valor da indenização respectiva deverá ser fixado conforme se verifica no parágrafo único do mesmo artigo.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VI, prevê a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”, de tal sorte que a indenização pelos danos morais sofridos pela autora é medida que se impõe.

Neste particular, há que se tecer as seguintes considerações: a fixação do quantum devido a título de danos morais deve ser feita mediante prudente arbítrio do juiz, que se vale dos seguintes critérios objetivos: a) existência do evento danoso; b) existência do prejuízo, seja ele material ou moral; c) extensão e natureza do dano; d) a condição econômico-financeira das partes.

Aliados a tais critérios, merecem também detida análise o caráter punitivo da indenização, tendo como limite evitar-se que a indenização consubstancie enriquecimento sem causa à autora, assim basta a comprovação da existência do ato lesivo, contrário à lei, e do nexo causal com o transtorno imposto à contraparte, já demonstrados nos autos.

As pessoas jurídicas em geral devem ter um comportamento comprometido com a denominada função social, significa dizer que sem perder o foco no atingimento de seus fins estatutários ou contratuais, objetivando ao lucro sempre que possível, para que o papel social seja cumprido não basta que a empresa funcione, o que é necessário são as decisões dos administradores, que sempre devem ser voltadas para o bem comum.

Não basta as pessoas jurídicas fornecedoras de produtos ou serviços apenas maximizarem suas atuações na contenção de custos e despesas, e demais fatores de produção, como por exemplo, terceirizando seus serviços, mas devem também atuarem na satisfação dos destinatários de seus produtos e serviços, Sua Excelência o Consumidor que somos todos nós.

As milhares de ações interpostas e a tramitar diuturnamente no Judiciário pátrio, oriundas da atuação de diversas pessoas jurídicas, a abarrotar os escaninhos dos Fóruns do país afora, demonstra que não tem havido referida preocupação pelas corporações de diversos segmentos, inclusive a ré.

Mais que o ajuizamento das milhares de ações, as constantes e sucessivas condenações têm se demonstrado inócuas para gerar a conduta diametralmente oposta desses agentes econômicos que já tem computado o custo da demanda em seus gastos operacionais, compondo o preço de venda de seus produtos ou serviços em seu mark-up, já incluído no seu preço de venda.

De fato, trata-se de um ciclo vicioso, que se inicia com a compra do produto ou fornecimento de serviço de forma insatisfatória ou inadequada, gerando vício ou fato do produto ou serviço, consequentemente o ajuizamento da ação judicial, segue-se a condenação, e retorna-se a prática recidiva.

Todos os protagonistas desses eventos repetitivos já atuam em suas respectivas zonas de conforto, sem que haja uma atuação no sentido de abolir referidas práticas, é sempre mais do mesmo, inclusive o judiciário atua como se diz “enxugando gelo”.

Desta feita, os agentes econômicos devem sere estimulados a atuarem de forma escorreita, se aperceberem que a aposta na resolução judicial do conflito não é a melhor solução, mas sim, compreenderem que seus clientes/consumidores são também seu “patrimônio” atuantes na consecução de seus fins sociais, devem investir sim na otimização de seus fatores de produção, mas tanto quanto na satisfação de seus clientes, criando políticas de relacionamento com estes, o que certamente agrega valor ao produto/serviço, a sua marca e nome social.

Os acionistas, investidores, sócios de uma sociedade empresária devem comemorar tanto o lucro líquido positivo de um exercício social/financeiro quanto a satisfação de não ser demandado judicialmente; este deve ser um fator de orgulho aos empreendedores, pois trata-se de um dos indicativos de que se está cumprindo a função social.

Nesse sentido não me convence a tese da tarifação da condenação por danos morais em valor “x”, ou “y”, pois abstrai toda a gama de fatores que devem influenciar a decisão, inclusive, no caso dos danos morais se evitar a recidiva.

Quanto o judiciário é chamado a atuar e decide a lide condenando está a dar um norte, um encaminhamento ao judicialmente derrotado, está acenando a este “não siga desse modo”, “não vá por esse caminho”, “reveja sua conduta”, e nas ações consumeristas não temos atendido a este escopo basta ver a multiplicidade de ações que se repetem apesar das constantes, inúmeras e repetidas condenações (respostas).

A solução ao dilema deve ser buscada à luz da psicologia comportamental, notadamente através das leis da intensidade-magnitude, do limiar e da latência.i Pela primeira, a intensidade do estímulo deve ser uma medida diretamente proporcional á magnitude da resposta.

Conforme a segunda lei enunciada, para todo reflexo existe uma intensidade mínima do estímulo necessária para que a resposta seja eliciada.

Pela terceira lei tem-se por latência o intervalo de empo entre dois eventos, no caso do reflexoii, trata-se do tempo decorrido entre a apresentação do estímulo e o início da ocorrência da resposta.

Deve o judiciário buscar uma intensidade mínima de estímulo necessária para que a resposta do empreendedor seja eliciada a não mais persistir ou repetir o ato condenado, isto é, gerar o contracondicionamento.

A fixação invariável da condenação dos danos morais leva a inocuidade das decisões, ocasionando o ciclo vicioso da perpetuação da conduta, gerando reiteradas demandas judiciais diante dos efeitos da habituação resultantes das aliciações sucessivas: “Quando um mesmo estímulo é apresentado várias vezes em curtos intervalos de tempo, na mesma intensidade, podemos observar um decrécimo na magnitude da resposta”iii Já quando se há uma variação da condenação pelos danos morais (lei da intensidade-magnitude), consoante a persistência na conduta (reflexo), buscando a intensidade mínima necessária (lei do limiar) para se tolher a prática recidiva está o Judiciário cumprindo seu papel de protagonista na efetivação de direitos.

Atua como agente de transformação social, gerando no empreendedor, através do reflexo aprendido, o condicionamento a atuar segundo sua função social, através do fenômeno denominado generalização respondenteiv.

Hoje ocorre justamente o contrário, a má atuação social dos agentes econômicos, escravizam o judiciário com inúmeras demandas que se repetem, sendo a atuação jurisdicional ineficaz, inoperante a dar a resposta adequada, culpa de seu próprio atuar que não impõe a contento suas decisões, fomentando as demandas causando seu desprestígio a própria justiça.

Desta feita, a condenação em danos morais é medida que se impõe, verifica-se que o transtorno sofrido ultrapassa os limites daqueles que podem (e devem) ser absorvidos pelo homem médio e dessa forma, não há como deixar de reconhecer a existência de abalo moral impingido à parte requerente passível de reparação pecuniária, notadamente diante da insistência da ré em se emendar, em mudar sua atitude, e demonstrar uma política de respeito ao consumidor.

Em reforço do quanto afirmo invoco as lições de Elpídio Donizetti em artigo intitulado “A corte dos homens pobres e a principiologia do CPC/2015: O que serve ou não aos juizados especiais?” obtenível no sítio de internet https://portalied.jusbrasil.com.br/artigos/210596836/a-corte-dos-homens-pobres-e-a-principiologia-do-cpc-2015-o-que-serve-ou-nao-aos-juizados-especiais, mas também na obra Repercuções do Novo CPC, coordenador geral Fredie Didier Júnior, Juizados Especiais, vol.

VII: “O Direito não brota do chão como se fosse uma semente em processo de germinação.

Qualquer que seja o ordenamento jurídico, o Direito é fruto do poder político, que por sua vez é coordenado, como se marionete fosse, pelo poder econômico – as empreiteiras e os grandes prestadores de serviço sabem disso.

Se o sistema detecta uma forte tensão no chão de fábrica, ou a insatisfação generalizada com a prestação de um determinado serviço, é hora de se criar um alento, seja em forma de compensação financeira, de lazer ou de qualquer outra atividade que possa significar retribuição e, em última análise, distensão.

O que não se admite é que a tensão se transforme em insatisfação coletivizada, com riscos de ruptura da ordem estabelecida e comprometimento da lógica do sistema.

A indenização de dois mil reais concedidos a título de danos morais a um insatisfeito com a qualidade do produto que lhe foi vendido ou com o serviço público ou privado que lhe foi prestado é emblemática.

Indolor aos bolsos dos empresários, a recompensa significa o amortecedor da tensão social, na medida em que passa a impressão de que há um sistema de correição e freios aos desmandos do capital e do estado regulador e prestador de serviços de toda a ordem, quando na verdade, toda a engrenagem é montada e custeada para a perpetuação do status quo.

As empresas mantêm na sua planilha de custos as despesas com as pífias indenizações porque isso vai ao encontro da lógica de mercado.

Todo mundo fica satisfeito.

O consumidor que recebe o pingo de colírio no olho e nós que operamos a pequena engrenagem jurídica do sistema, porque sentimos reconfortados pelo sentimento de que estamos contribuindo para uma mudança de mentalidade das empresas, quando todo nosso esforço é direcionado para evitá-la.

O que importa ao capital é que todos, jurisdição e jurisdicionados, durmam em paz, aquela com a consciência do dever cumprido e este com o sentimento de que foi recompensado.

As crianças crescem enquanto dormem e o capitalismo floresce na paz social.” Acentuo que o dano em debate é in re ipsa, isso quer dizer, prescinde da produção de provas, pois que a materialização do dano moral ocorre quando se dá lesão do patrimônio abstrato ou imaterial de alguém, que consiste num bem ético-jurídico-social que pode ser a liberdade, a honra, a dignidade, ou a simples paz ou tranqüilidade do espírito.

Esses elementos são impassíveis de prova material, sobretudo em se tratando de pessoa idosa, que certamente teve de se submeter ao conhecido teste de paciência a que as pessoas jurídicas presadoras de serviços ou fornecedoras de produtos submetem seus clientes quando da tentativa de resolução de seus problemas junto às mesmas.

Assim, nessas hipóteses, onde a lesão não gera uma materialidade concreta, porém abstrata, é de se admitir o dano in re ipsav, sendo dispensada a prova concreta para sua caracterização.

Neste sentido: “APELAÇÃO CÍVEL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE.

ABERTURA DE CONTA-CORRENTE.

CADASTRAMENTO INDEVIDO.

VERIFICAÇÃO DOS DOCUMENTOS.

NEGLIGÊNCIA DO BANCO Na abertura de conta-corrente a aceitação de documentos que não pertencem efetivamente a quem contrata caracteriza a negligência do fornecedor de crédito, quando da verificação dos documentos, ou seja, sua culpa exclusiva pela ocorrência do evento danoso.

INSCRIÇÃO INDEVIDA.

DANO MORAL.

DANO IN RE IPSA.

O registro, sem causa justificadora sem existência de dívida-, de nome em listagens de inadimplentes implica-lhe prejuízos, indenizáveis na forma de reparação de danos morais, sendo estes, na hipótese, segundo a majoritária jurisprudência, presumíveis, ou seja, in re ipsa, prescindindo de prova objetiva.

VALOR DA INDENIZAÇÃO.

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.

MAJORAÇÃO.

Caracterizado o dano moral, há de ser fixada a indenização em valor consentâneo com a gravidade da lesão, observadas posição familiar, cultural, política, social e econômico-financeira do ofendido e as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que com a indenização se consiga trazer uma satisfação para o ofendido, sem configurar enriquecimento sem causa, e, ainda, uma sanção para o ofensor.

APELO DESPROVIDO.

RECURSO ADESIVO PROVIDO. (Apelação Cível Nº *00.***.*96-31, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 26/07/2006)”. / “RESPONSABILIDADE CIVIL.

ABERTURA DE CONTA CORRENTE MEDIANTE FRAUDE.

CADASTRAMENTO EM ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO.

NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUANDO DA ABERTURA DA CONTA-CORRENTE.

DANO MORAL PURO.

CONFIGURADO.

MANUTENÇÃO DO QUANTUM.

O demandado é responsável pelos prejuízos suportados pelo terceiro de boa-fé, uma vez que foi sua autorização para abertura de conta-corrente pelo estelionatário, munido de documentos falsos e/ou adulterados, que oportunizou o mesmo contraísse débitos, que oportunizaram o lançamento do nome da parte-demandante em órgão de restrição de crédito.

Falta de desvelo na verificação dos dados prestados pelo falsário.

Dano moral puro (in re ipsa) configurado, o que faz prescindir a produção de prova material, pois os danos presumem-se.

Na mensuração do dano, não havendo no sistema brasileiro critérios fixos e objetivos para tanto, mister que o juiz considere aspectos subjetivos dos envolvidos.

Assim, características como a condição social, a cultural, a condição financeira, bem como o abalo psíquico suportado, hão de ser ponderadas para a adequada e justa quantificação da cifra reparatória-pedagógica.

Dessarte, cotejando-se os elementos supra indicados, é de ser mantida a indenização fixada pelo juízo a quo, pois em consonância com o entendimento desta Colenda Câmara.

DESPROVERAM O APELO. (Apelação Cível Nº *00.***.*86-85, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 29/11/2006).” No que concerne à quantificação do dano moral, o valor da condenação deve conscientizar o réu de que não deve persistir na conduta inadequada e, como nos ensina o saudoso mestre Carlos Alberto Bittar, servir “para a coletividade, de exemplo expressivo da reação que a ordem jurídica reserva para infratores nesse campo, e em elemento que, em nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas, ou seja, o respectivo acervo patrimonial”.Seguindo esta mesma linha de raciocínio, há que se recordar a lição do insigne Magistrado do Paraná, Clayton Reis (Dano Moral.

Ed.

Forense. 4ª Edição. 1994, p. 90/91), in verbis: “No meu entendimento, a pena pecuniária constitui-se em uma penalidade das mais significativas ao lesionador em nosso mundo capitalista e consumista, já que o bolso é “a parte mais sensível do corpo humano”.

Por tais razões, essa modalidade de pena é verdadeiramente um exemplo marcante para o agente causador do ato ilícito.”.

Na verdade, deve-se ter em mente que o objetivo de tal indenização é duplo: satisfativo-punitivo.

Por um lado, a paga em pecúnia deverá proporcionar ao ofendido uma satisfação, uma sensação de compensação capaz de amenizar a dor sentida.

Em contrapartida, deverá também a indenização servir como punição ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado.

Assim, a indenização não deve ser meramente simbólica, a propósito Antônio Jeová Santos, autor de monografia sobre o tema, conclui que, em matéria de dano moral: “não se deve aceitar uma indenização meramente simbólica; deve ser evitado o enriquecimento injusto; os danos morais não se amoldam a uma tarifação; não deve haver paralelismo ou relação na indenização por dano moral com o dano patrimonial; não é suficiente a referência ao mero prudente arbítrio do juiz; há que se levar em consideração a gravidade do caso bem como as peculiaridades da vítima de seu ofensor; os casos semelhantes podem servir de parâmetro para as indenizações; a indenização deve atender ao chamado prazer compensatório, que nós preferimos chamar de lenitivo e, finalmente; há que se levar em conta o contexto econômico do país.” Se é verdade que a indenização não deve ser meramente simbólica, não menos verdade que deva ser super estimada, é, portanto, de rigor, a condenação em danos morais, atendendo-se os princípios utilizados para o arbitramento, quais sejam, punitivo e pedagógico, devendo ser arbitrada no valor equivalente, a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) O valor não se me apresenta demasiado consoante a jurisprudência pátria: “AGRAVO INTERNO EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO.

INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1.

A indenização por danos morais, fixada em quantum em conformidade com o princípio da razoabilidade, não enseja a possibilidade de modificação em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula n.7/STJ. 2.

Este Tribunal Superior tem prelecionado ser razoável a condenação no equivalente a até 50 (cinquenta) salários mínimos por indenização decorrente de inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito.

Precedentes 3.

A incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, porquanto falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução a causa. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 886.022/PR, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 07/12/2016) / “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO.

PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS.

INOVAÇÃO RECURSAL INDEVIDA.

VALOR DA INDENIZAÇÃO.

IRRISÓRIO.

MAJORAÇÃO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Questões levantadas apenas no agravo regimental constituem indevida inovação recursal. 2. É possível a intervenção desta Corte para aumentar o valor indenizatório por dano moral nos casos em que arbitrado pelo acórdão recorrido em montante irrisório, como na espécie.

Mantida, portanto, a decisão que majorou a indenização de R$ 2.000,00 para R$ 15.000, 00. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1324782/RS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 05/09/2012) / EMENTA APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO.

BANCÁRIO.

COBRANÇA DE DÉBITO ATRAVÉS DE AÇÃO MONITORIA.

AÇÃO MOVIDA CONTRA PESSOA QUE CONSTAVA COMO FIADORA E REPRESENTANTE DE UMA DAS EMPRESAS DEVEDORAS.

CONSTATAÇÃO DE FRAUDE.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

APLICAÇÃO DA SUMULA 297 DO STJ.

ATO ILICITO E NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADOS.

DANO MORAL IN RE IPSA.

VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL MANTIDA EM R$15.000,00 (QUINZE MIL REAIS).

UNANIME. 1.

DO ATO ILÍCITO.

As relações de consumo de natureza bancária estão sob a proteção do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n. 2591 do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual compete ao banco o dever de fornecer segurança ao cliente que lhe confia a guarda de bens e numerários (relação de fidúcia).

Por conseguinte, havendo a quebra na justa perspectiva do consumidor que ao contratar com o banco espera a confiabilidade do serviço prestado, há o dever de indenizar, inclusive quando cobra contratos inexistentes já que não celebrados pelo consumidor, como ocorre no caso dos autos, fato este não questionado no presente apelo.

Aplicação da Súmula 297 do STJ. 2.

CASO DE FRAUDE.

RECONHECIMENTO INCONTROVERSO.

A consumidora foi arrolada como uma das responsáveis pelo contrato de abertura de crédito em conta-corrente por meio de ação monitória (processo n. 2004.1.013178-0), a 1 oportunidade em que foi tida como fiadora e representante legal da empresa PET CHIPS LTDA.

A fraude foi reconhecida pela própria preposta da entidade bancária.

Claro está o ato ilícito indenizável, primeiro por não ter se cercado dos cuidados necessários para comprovar a real identidade da fraudadora e segundo porque ajuizou ação monitória de forma indevida, maculando a honra da consumidora, pessoa idosa (fl. 19) e doente (fl. 22).

Restam, portanto, evidente tanto o ato ilícito como também o nexo de causalidade. 3.

DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO.

Os danos morais têm-se havidos por presunção, in re ipsa, na medida em que o valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) se mostra adequado e razoável ao caso (TJ-PA - APL: 00021085920048140201 BELÉM, Relator: DIRACY NUNES ALVES, Data de Julgamento: 22/10/2015, 5ª CAMARA CIVEL ISOLADA, Data de Publicação: 04/11/2015)”.

Como reforço, colaciona-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da vertente matéria: "EMENTA: DIREITO CIVIL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CABIMENTO.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO.

INEXISTÊNCIA.

DESCONTOS INDEVIDOS DA CONTA CORRENTE.

VALOR FIXADO.

MINORAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Como a formalização do suposto contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento não foi demonstrada, a realização de descontos mensais indevidos, sob o pretexto de que essas quantias seriam referentes às parcelas do valor emprestado, dá ensejo à condenação por dano moral. 2.

Esta Corte Superior somente deve intervir para diminuir o valor arbitrado a título de danos morais quando se evidenciar manifesto excesso do quantum, o que não ocorre na espécie.

Precedentes. 3.

Recurso especial não provido."(grifos nossos) (STJ, REsp 1238935/RN, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 28/04/2011).

Atento que tal não configura enriquecimento ao tempo que serve de incentivo para evitar a recidiva.

No que se refere ao marco para fluência dos juros legais de mora, em casos de indenização por dano moral, onde o valor é estabelecido por critério de equidade pelo julgador, que pondera as condições no momento da fixação, como ocorre no presente caso, deve incidir também a partir da data deste julgamento, pois já sopesadas todas as variáveis capazes de influírem no arbitramento, de modo a permitir uma ideia exata e sem distorção por acréscimo de consectários do valor correto da indenização, sem desprestígio da Súmula 54 do STJ, que tenho, mais se afeiçoa à indenização por dano material, onde os valores normalmente são conhecidos ou a liquidação se dá por fato determinado.

A propósito da incidência de juros em casos como o da espécie, veja-se o seguinte julgado: “Na hipótese de reparação por dano moral, entendo cabível o início da contagem a partir da fixação do quantum indenizatório, é dizer, a contar do julgamento no qual foi arbitrado o valor da condenação.

Considerando que o Magistrado se vale de critérios de eqüidade no arbitramento da reparação, a data do evento danoso e o tempo decorrido até o julgamento são utilizados como parâmetros objetivos na fixação da condenação, de modo que o valor correspondente aos juros integra o montante da indenização.

Destaco que tal posicionamento não afronta o verbete da Súmula nº 54 do STJ.

Ao revés, harmoniza-se com o entendimento do E.

Superior Tribunal de Justiça AC *00.***.*64-21 j. 11.07.2007 (vide: REsp 618940/MA; Rel.

Ministro Antônio de Pádua Ribeiro; Terceira Turma; julgado em 24/05/2005; DJ 08.08.2005 p. 302).

A ultima ratio do enunciado sumular é destacar que a reparação civil por dano moral deve possuir tratamento diferenciado na sua quantificação em relação ao dano material, dado o objetivo pedagógico, punitivo e reparatório da condenação, pelo que, quanto ao arbitramento do dano moral, o termo inicial da contagem deve ser a data do julgamento, que é quando o julgador fixa o valor da condenação que melhor se ajusta ao caso em concreto, em consonância com os critérios utilizados para a fixação do valor indenizatório, pelo que, além de se ter o quantum indenizatório justo e atualizado, evita-se que a morosidade processual ou a demora do ofendido em ingressar com a correspondente ação indenizatória gere prejuízos ao Réu, sobretudo, em razão do caráter pecuniário da condenação.

Do mesmo modo, a Correção Monetária, dotando-se como índice o IPCA-E que é o índice oficial do TJ-MA.

Quanto a compensação de valores com o quantum eventualmente depositado sabe-se que o autor, na qualidade de correntista, enquadra-se no conceito legal de consumidor e o réu, como prestador de serviço, subsumi-se no conceito de fornecedor, razão pela qual aplica-se à espécie a Lei 8.078 de 1990, norma de ordem pública e cogente, que objetiva resguardar os direitos básicos do consumidor, insertos nos arts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição da República e art. 48 das suas Disposições Transitórias. É cediço que a prestação de serviço sem a solicitação do consumidor é conduta abusiva, vedada pelo diploma consumerista. “Art. 39 – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: […] III – enviar ou entregar ao consumidor sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço.

Como leciona Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin: "A regra do Código é de que o produto ou serviço só pode ser fornecido desde que haja solicitação prévia.

O fornecimento não solicitado é uma prática corriqueira - e abusiva - do mercado.

Uma vez que, não obstante a proibição, o produto ou serviço seja fornecido, aplica-se o disposto no parágrafo único do dispositivo: o consumidor recebe o fornecimento como mera amostra grátis, não cabendo qualquer pagamento ou ressarcimento ao fornecedor, nem mesmo os decorrentes de transporte. É ato cujo risco corre inteiramente por conta do fornecedor".(in Código Brasileiro de Defesa do consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, 6ª ed, p. 313.) Dessa forma, que para que o fornecedor possa dar início à prestação de serviço, é necessário que tenha havido autorização expressa do consumidor.

Se não há nos autos prova da solicitação ou anuência do consumidor, tal como reconhecido, resta indevido qualquer ressarcimento.

Assim, não há contrato sem manifestação de vontade, tal vício se opera no plano da inexistente, que na nossa sistemática do negócio jurídico equivale a contrato nulo – para os que inadmitem, como dito, os 3 planos do negócio jurídico e equiparam os efeitos dos contratos inexistentes aos nulos - e tal nulidade pode ser reconhecida de oficio, considerando não só que estabelece o artigo 168 parágrafo único do CC/02, sendo prática abusiva nos termos do art. 39 do CDC fornecer qualquer produto sem solicitação do consumido

COMARCA DE ITAPECURU-MIRIM 3ª VARA   Processo: 0801119-91.2022.8.10.0048 Requerente: JOSE PIRES Advogado(a):  SUAREIDE REGO DE ARAUJO - MA12508-A Requerido:BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(a): DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - MA19142-A   CERTIDÃO   CERTIFICO a impossibilidade de realização da audiência designada para a data de 16/08/2022 11:45, haja vista a incompatibilidade de pauta do Magistrado.

Certifico mais que de ordem do MM.

Juiz de Direito Titular da 3ª Vara Dr.

Celso Serafim Júnior, fica a presente audiência redesignada para o DIA 13 DE OUTUBRO DE 2022, ÀS 11:00 HORAS, no fórum local na modalidade presencial.

Certifico finalmente que compareceu à audiência o requerido representado pelo preposto LUAN LIMA MARQUES, portador do CPF *73.***.*91-44, acompanhado do Advogado DR.

GERBSON FRANK CALDAS CARVALHO AGUIAR - OAB/MA 14.186.

O referido é verdade e dou fé.

Itapecuru-Mirim, Sábado, 20 de Agosto de 2022 Rozilene Silva Lima Secretária Judicial da 3ª Vara da Comarca de Itapecuru-Mirim/MA