TJMA - 0801269-56.2021.8.10.0000

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0801269-56.2021.8.10.0000 AGRAVANTE:                   Amil – Assistência Médica Internacional S/A ADVOGADO:                    Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE n° 23.255) AGRAVADO:                      Adail Alves Andrade Filho ADVOGADOS:                  Amanda Lima da Costa Fontes (OAB/MA n° 17.957) e outros RELATORA:                       Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar     DESPACHO Intime-se a agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao presente Agravo Interno no prazo de lei, como prevê o artigo 1.021, § 2º, do NCPC.

Determino, ainda, em observância ao princípio da razoável duração do processo, o envio dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer quanto ao mérito do Agravo de Instrumento.

Após voltem-me os autos conclusos para julgamento.

Publique-se.

São Luís, data do sistema.   Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0801269-56.2021.8.10.0000 AGRAVANTE:                 Amil - Assistência Médica Internacional S.A ADVOGADO:                  Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE n° 23.255) AGRAVADO:                   Adail Alves Andrade Filho ADVOGADOS:                Amanda Lima da Costa Fontes (OAB/MA n° 17.957) e outros COMARCA:                      Ilha de São Luís VARA:                                13ª Vara Cível  JUÍZA PROLATORA:     Kariny Reis Bogéa Santos RELATORA:                     Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar   DECISÃO Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Amil - Assistência Médica Internacional S.A em face da decisão de Id n° 9147741 – Pag. 149, proferida em seu desfavor pelo MM.

Juiz da 13ª Vara Cível de São Luís nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais n° 0840025-68.2020.8.10.0001, ajuizada por Adail Alves Andrade Filho, ora agravado, que deferiu o pedido da tutela antecipada, nos termos da seguinte parte dispositiva: “(…) Ante o exposto, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil/2015, defiro a antecipação dos efeitos da tutela pugnada, para determinar que o plano ré forneça a insulina asparte fiasp (três refis ou canetas descartáveis de 300ml ao mês) e sensores de monitorização da glicose intersticial free style libre (dois sensores ao mês).

Fixo multa diária no valor de R$ 1.000,00 mil reais), extensiva a 30 (trinta) dias, para o caso de descumprimento da presente decisão pelo Requerido. (...)”.   Em suas razões recursais (Id n° 9147138) a agravante alega que não houve negativa de autorização e que o medicamento e insumos pleiteados não se encontram no Rol da ANS, argumentando que “por tais motivos, inexiste obrigação contratual ou legal para o custeio do procedimento médico solicitado”.

Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

No mérito, postula seu provimento para revogar definitivamente a decisão atacada, subsidiariamente, aumentar o prazo para cumprimento da tutela. É o escorço relatório.

Passo ao exame do pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Com efeito, o artigo 1.019, I[1], do CPC/2015 possibilita ao Relator atribuir efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, até o julgamento definitivo pela Câmara.

Para tanto, é necessário que a agravante comprove a presença, concomitante, dos seus requisitos indispensáveis, quais sejam: a probabilidade de provimento do recurso (fumus boni juris) e risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação (periculum in mora), nos termos do art. 995, parágrafo único[2], do CPC.

Pois bem.

De uma atenta análise dos fundamentos da decisão agravada, em cotejo com as alegações contidas na inicial da ação originária, verifico que os fundamentos aduzidos pelo agravante não são suficientes para o fim de suspender o cumprimento da decisão que deferiu a tutela de urgência.

Constata-se que o autor, diagnosticado com Diabetes Mellitus Tipo 1, ajuizou a presente ação de obrigação de fazer objetivando compelir a ré a fornecer a insulina Asparte Fiasp (03 refis ou canetas descartáveis de 300 ml ao mês) e sensores de monitorização da glicose intersticial Free Style Libre (02 sensores ao mês).

A requerida negou a cobertura para o fornecimento dos referidos medicamentos e insumos, sob a justificativa de que o medicamento “está fora das hipóteses de cobertura estabelecidas pelo Rol de Procedimentos Médicos vigente, publicado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.” Com efeito, tenho que os fatos alegados na exordial do processo originário são verossímeis, pois há relatório médico demonstrando que o agravado necessita fazer uso do medicamento e insumos pleiteados (Id. n°  9147741-pág. 34).

Assim, o direito que se pretende tutelar é a saúde do agravado e, em consequência, sua qualidade de vida.

Constato, também, que o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação milita em seu favor, em razão da possibilidade de agravamento da sua doença em caso de descumprimento da obrigação imposta.

No que tange à alegação da agravante de que o medicamento pleiteado não está previsto na lista da ANS, tal fato não constitui óbice à pretensão da parte autora, tendo em vista que o referido rol é meramente exemplificativo, nos termos da jurisprudência pátria: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE.

PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.

IRRELEVÂNCIA.

TRATAMENTO NECESSÁRIO À RECUPERAÇÃO DO BENEFICIÁRIO.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato de plano de saúde quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário. 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1134753/CE, Rel.

Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018) - Grifei   EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PLANO DE SAÚDE.

PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.

IRRELEVÂNCIA.

TRATAMENTO NECESSÁRIO À RECUPERAÇÃO DO BENEFICIÁRIOFALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

PRECEDENTES DO STJ.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO IMPROVIDO.   I - É cediço que é entendimento consolidado na jurisprudência que o rol contido na Resolução Normativa 338/2013 da ANS é meramente exemplificativo, ou seja, não é taxativo, vez que apenas dispõe sobre os procedimentos mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos.

II - Com efeito, o plano de saúde, não pode deixar de autorizar tratamento sobre a mera justificativa que o procedimento não consta no rol da ANS, tal negativa contraria a função social do contrato, notadamente, quando os documentos acostados aos autos demonstram que o tratamento é imprescindível a efetiva recuperação do paciente, conforme bem apontado na sentença.

III - Desse modo,configurado o ato ilícito, consubstanciado na negativa de autorização do procedimento médico de que necessitava a apelada, o dano moral resta evidenciado, conforme entendimento do STJ: "Conquanto geralmente o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, é certo que a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura securitária, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em posição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada"(REsp 735.168/RJ, Rel.

Min.

Nancy Andrighi).

IV -Nesse cenário, considerando que em suas razões recursais a apelante, apenas pugna pela improcedência da pretensão autoral, sob o argumento de ausência de responsabilidade em custear tratamento não constante no rol da ANS e inexistência de danos morais.

Contudo, não faz pedido alternativo de redução do quantum indenizatório fixado na sentença, caso mantida a responsabilidade em custear o tratamento, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

V - Apelo conhecido e improvido. (Ap 0175512018, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/07/2018 , DJe 26/07/2018) – Grifei   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO.

NÃO INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS.

MODELO DE ACESSO RESTRITO A GRUPO DETERMINADO DE PESSOAS.

PROIBIÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO.

FINS NÃO LUCRATIVOS.

TUTELA DO EQUILÍBRIO ATUARIAL E DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE.

INAPLICABILIDADE DO PLANO DE REFERÊNCIA.

PRECEDENTES DO STJ.

APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CÓDIGO CIVIL EM MATÉRIA CONTRATUAL.

PROCEDIMENTO MÉDICO.

Paciente QUE NECESSITA SER SUBMETIDO a tratamento quimioterápico mediante a utilização do medicamento "lucentis".

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS DE APLICAÇÃO DO MEDICAMENTO PARA O CASO DO AUTOR.

IRRELEVÂNCIA.

LISTA NÃO TAXATIVA.

INTERPRETAÇÃO ABUSIVA EM DESFAVOR DA USUÁRIA.

RISCO DE PERDA IRREVERSÍVEL DA VISÃO.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

CUSTEIO DEVIDO.

INDENIZAÇÃO POR.

Danos morais.

RECUSA INJUSTIFICADA.

ABALO PSICOLÓGICO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

JUROS MORATÓRIOS.

TERMO INICIAL.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.

CITAÇÃO.

PROVIMENTO PARCIAL DO APELO.

A evidente diferença estrutural existente entre os planos de autogestão, de acesso restrito a um grupo determinado, daqueles comercializados por operadoras que oferecem seus produtos ao mercado geral e objetivam o lucro, não deve ser relevada pelo operador do direito.

Via de consequência, entender pela aplicabilidade das normas consumeristas neste modelo de gestão, no qual inexiste relação de consumo, indubitavelmente ocasionaria o desequilíbrio atuarial do plano de saúde, violando o princípio da solidariedade, próprio à sua constituição, onerando os demais beneficiários não envolvidos na lide. "Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo." (REsp 1285483/PB, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22.06.2016, DJe 16.08.2016).

O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois trata-se de rol exemplificativo. É entendimento assente na jurisprudência do STJ no sentido de que a injusta recusa de cobertura de plano de saúde dá direito ao segurado ao ressarcimento dos danos extrapatrimoniais sofridos, tendo em vista que tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.

Para a quantificação dos danos morais, deve-se levar em consideração os critérios de proporcionalidade e razoabilidade do montante fixado. "Consoante jurisprudência desta Corte, nos casos de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros de mora é a data da citação, no percentual de 1% após a vigência do Código Civil de 2002.

De igual forma, em se tratando de indenização por danos morais decorrentes de obrigação contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação". (STJ, AgInt no AREsp 1106098/RS, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 26.10.2017). (Apelação nº 0000660-10.2014.815.0131, 2ª Câmara Cível do TJPB, Rel.

Oswaldo Trigueiro do Valle Filho.

DJe 14.06.2018) - Grifei Ademais, entendo que o tratamento escolhido pelo médico necessita ser custeado pelo Plano de Saúde, pois  "o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura" (REsp 668216/SP, 3ª Turma/STJ, rel.

Min.

Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15/03/2007).

A propósito: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

INDENIZAÇÃO.

DANO MORAL.

CONFIGURAÇÃO.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte já firmou o entendimento no sentido de que a "operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não podem limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente.

Dessa forma, sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter o paciente." (AgInt no AREsp 1072960/SP, Rel.

Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 08/09/2017). 2.

Também está firmada a orientação de que é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1699205/PR, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2018, DJe 19/10/2018) – Grifei   Logo, se existe previsão contratual para o tratamento da enfermidade do agravado, a técnica utilizada para se chegar ao resultado final, sem sombra de dúvida, deve ser a que cause menor risco e torne mais efetiva a recuperação do paciente.

No mesmo sentido: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE.

PREMATURO.

SÍNDROME DO DESCONFORTO RESPIRATÓRIO.

RISCOS DE INFECÇÃO PULMONAR.

COBERTURA CONTRATUAL DA DOENÇA.

MEDICAMENTO SYNAGIS (PALIVIZUMABE).

NECESSÁRIO.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

CLÁUSULA ABUSIVA QUE DEVE SER AFASTADA.

NEGATIVA INDEVIDA.

DANO MORAL IN RE IPSA.

RECURSO DO AUTOR.

ASTREINTES DEVIDA DESDE O DIA DO DESCUMPRIMENTO DA INTERLOCUTÓRIA.

RECURSO REPETITIVO.

RECURSO DA SEGURADORA NÃO PROVIDO.

RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

Quadro de saúde grave de paciente que nasceu em 22 de julho de 2015, com peso de 1,515g, evoluindo para Síndrome do Desconforto Respiratório de Prematuro e Icterícia Neonatal, sendo indicado pelo médico assistente a medicação Synagis (Palivizumabe), de extrema necessidade para sua sobrevida, em face da falta de desenvolvimento das vias respiratórias. 2.

Reconhecido que o contrato abarca o tratamento da doença (Síndrome do Desconforto Respiratório de Prematuro e Icterícia Neonatal), encontra-se eivada de ilegalidade a negativa de cobertura do medicamento correlato, pois não pode ser, de forma alguma, dissociado de todo o procedimento clínico.

Contrato, na relação de consumo, que deve ser interpretado da maneira mais favorável à parte hipossuficiente, consubstanciado no art. 47 do CDC. 3.

Cabe ao médico assistente do paciente indicar o melhor tratamento para alcançar a cura, e não ao plano de saúde de forma unilateral.

Precedentes.

Droga requerida que foi, segundo diagnóstico médico, classificada como a mais indicada para a melhoria do estado clínico do demandante, não cabendo ao plano de saúde escolher a melhor terapia. 4.

Rol de procedimentos da ANS que é exemplificativo.

A ausência de previsão na planilha, por si só, não desobriga a operadora de fornecer a cobertura, pois aquele não é taxativo, não possuindo uma função limitadora, mas garantidora de procedimentos mínimos, que devem ser observados pelos planos de saúde. 5.

Recusa indevida à cobertura pleiteada que ocasionou danos morais a recorrida.

Valor de R$15.000,00 (quinze mil reais), arbitrado a título de dano moral, adequado, em especial quando consideradas as peculiaridades do caso, tratando-se de recém-nascido com quadro grave pela falta de desenvolvimento das vias respiratórias, além do retardo da seguradora em cumprir a decisão liminar de primeiro grau, restando presentes os pressupostos da responsabilidade civil, tanto em sua nuance reparadora quanto em seu efeito pedagógico. 6.

Subsistência da multa cominatória fixada em antecipação de tutela com a procedência do pedido principal.

Descumprimento evidenciado entre 17/09/2015 e 01/10/2015.

Art. 461, §4º, do CPC/1973.

Astreintes devida desde o dia em que configurado o descumprimento.

Recurso repetitivo (REsp1200856/RS). 7.

Recurso da seguradora não provido.

Apelação da parte provida para reconhecer a aplicação de multa diária desde o descumprimento, mantendo a sentença nos demais termos.

Decisão unanime. (APELAÇÃO CÍVEL 0014986-97.2015.8.17.2001, Rel.

EURICO DE BARROS CORREIA FILHO, Gabinete do Des.

Eurico de Barros Correia Filho, julgado em 05/06/2019, DJe ) - Grifei   PLANO DE SAÚDE.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, C.C.

INDENIZAÇÃO.

Autor nascido com idade gestacional de 30 semanas, pesando 1080g e fazendo uso de dieta enteral.

Prescrição do medicamento Pavilizumabe, ante o risco de contrair doença pelo Vírus Sincicial Respiratório – VCR.

Recusa de fornecimento pela operadora, sob o argumento de não estar de acordo com as Diretrizes de Utilização para cobertura de Procedimentos na Saúde Suplementar – DUT 428.

Procedência.

Negativa abusiva, nos termos do artigo 51 do CDC, que fere a boa-fé e a função social do contrato, colocando em risco a saúde do segurado.

Medicamento que integra o tratamento de doença coberta pelo contrato e que será administrado em ambiente hospitalar.

Inteligência da Súmula nº 102 deste E.

Tribunal de Justiça.

Verba honorária que não pode desprestigiar a atuação do profissional.

Razoável o arbitramento pelo douto juízo de primeiro grau em R$ 5.000,00, à luz dos parâmetros estabelecidos pelo § 2º.

Incisos I a IV, c.c. o § 8º, do artigo 85 do CPC/2015.

Verba honorária recursal majorada para R$ 6.000,00.

Sentença mantida.

RECURSO DESPROVIDO. (TJSP;  Apelação Cível 1003732-75.2019.8.26.0011; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data de Registro: 31/03/2020)  - Grifei   Finalmente, não verifico a alegada irrazoabilidade do prazo estipulado pelo Magistrado de 1º Grau, considerando que, diante das circunstâncias do caso concreto, a medida deve ser cumprida de imediato, de modo a permitir o tratamento médico adequado ao agravado, sem o qual a sua integridade física ficará ameaçada e, especialmente, porque o agravante não apontou um argumento concreto e justificável para eventual impedimento ao cumprimento da obrigação imposta.

Assim, sem prejuízo de exame mais detido do mérito da matéria quando do julgamento do recurso pelo colegiado, por ausência dos requisitos legais, indefiro o pedido de feito suspensivo.

Notifique-se o Magistrado a quo acerca do conteúdo deste decisum, cuja cópia servirá de ofício para fins de ciência e cumprimento.

Intime-se o agravado para, querendo, oferecer contrarrazões ao presente recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, como prevê o artigo 1.019, inciso II, do CPC.

Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral da Justiça para emissão de parecer.

Publique-se.

São Luís, data do sistema.   Desembargadora ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora [1]                     Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:                         I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (...). [2]              Art. 995.  Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.                 Parágrafo único.  A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.