TJMA - 0846921-59.2022.8.10.0001

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0846921-59.2022.8.10.0001 – SÃO LUÍS APELANTE: PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA.

Advogado: Dr.

Ivan Cadore - OAB SC26683-A APELADOS: ESTADO DO MARANHÃO E SECRETÁRIO ADJUNTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: Dr.

Lucas Alves de Morais Ferreira Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE DIFAL ICMS NO ANO DE 2022.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. .

I - A impetração de mandado de segurança em face de lei em tese é cabível quando demonstrada a ocorrência de efeito concreto (pagamento do tributo questionado), o que não é a hipótese dos autos, porquanto pretende o autor coibir a atuação do órgão fazendário de maneira permanente e genérica.

II - Ausente prova da exação impugnada, deve ser denegada a ordem.

III - Apelação desprovida.

DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por Pittol Calçados e Confecções Ltda. contra sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, Dr.

Osmar Gomes dos Santos, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário Adjunto de Administração Tributária do Maranhão denegou a segurança por falta de amparo legal.

Segundo consta dos autos a impetrante objetiva através do mandado de segurança, de forma preventiva, a abstenção de exigibilidade do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, durante o exercício de 2022, bem como que sejam afastadas quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle; ao final, a confirmação da segurança pleiteada, o direito a não recolhimento do DIFAL de ICMS, até o exercício seguinte à publicação da lei complementar regulamentadora da sistemática, com base no princípio da anterioridade tributária.

Ainda, declarar o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos no ano de 2022.

Ao sentenciar o magistrado de origem extinguiu o processo, sem resolução do mérito, pela inadequação da via eleita, entendendo que “o que se tem é um ataque direto e frontal ao conteúdo da própria norma, e por isso não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado”.

Destacou que “normas em tese, não estão sujeitas ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais”.

Inconformada, a autora apelou alegando que o mandado de segurança preventivo é via adequada para prevenir ou evitar lesão ou dano diante de ameaça concreta ou justo receio em desfavor do impetrante, admitindo-se para impedir a cobrança do fisco.

Defendeu a irregularidade da cobrança do Difal de ICMS anterior à vigência da Lei Complementar 190/2022, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade.

Assim, afirmou que “o Difal não poderá ser cobrado da apelante no exercício de 2022, haja vista a Lei nº 10.326/15, no Estado do Maranhão, ser eivada de ilegalidade, ante a expressa vedação de cobrança no mesmo exercício em que publicada a Lei complementar disciplinadora, cuja publicação é posterior à Lei Estadual aprovada pelo Estado do Maranhão em que trata do diferencial de alíquota – Difal do ICMS”.

Dessa forma, argumentou que “cogitar a incidência do diferencial de alíquotas do ICMS dentro do mesmo exercício financeiro, e antes de noventa dias, no qual foi publicada a Lei Complementar definidora das normas gerais do tributo, viola o Princípio da Anterioridade Tributária (art. 150, III, b e c, da CF), assim requer a Apelante seja integralmente reformada a sentença objurgada”.

Em suas contrarrazões, o Estado do Maranhão sustentou que a apelante impetrou o mandamus contra lei em tese, uma vez que sequer demonstrou sofrer a incidência da exação tributária.

Entende demonstrado o caráter normativo.

No mais, mencionou que não há afronta ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal) no vertente caso, com a cobrança imediata do Difal.

Postulou o desprovimento do recurso e, subsidiariamente, a denegação da segurança.

A Procuradoria Geral de Justiça não manifestou interesse em intervir no feito.

Era o que cabia relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

O cerne da questão diz respeito ao cabimento do mandado de segurança com vistas a suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos à diferença de alíquota do ICMS (DIFAL), sobre a venda de mercadorias em transações destinadas ao consumidor final não contribuinte, nas operações interestaduais, em face do julgamento do RE 1287019 e ADI 5469 pelo STF, fixado no Tema nº 1093, no qual definiu a necessidade de lei complementar veiculando regras gerais ao caso em comento.

O Magistrado extinguiu o processo, sem resolução do mérito (art. 485, IV, CPC) por entender que não havia prova do alegado direito líquido e certo.

Inicialmente, registro que, de fato, não é admissível mandado de segurança contra lei em tese, todavia, admite-se a sua impetração visando combater ato normativo de efeitos concretos.

No caso dos autos verifico que a ação mandamental não foi suficientemente instruída, estando ausente a prova pré-constituída da exação no ano de 2022, conforme o requerido na sua inicial, que era suspender as cobranças e ainda se creditar com os valores pagos no ano de 2022.

Assim, a questão preliminar, relativa à inadequação da via eleita, deve ser mantida, porquanto a petição inicial não foi instruída com as provas necessárias à comprovação do alegado direito líquido e certo, tendo em vista que o mandado de segurança preventivo não isenta o impetrante de apresentar as provas necessárias para demonstração dos fatos alegados.

Assim, na hipótese, se a parte busca afastar a cobrança de DIFAL deveria instruir a petição inicial com provas da ocorrência fática da hipótese descrita na lei impugnada.

Dessa forma, tendo em vista a ausência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, impõe-se a extinção do "writ" sem resolução de mérito.

Sobre a questão, trago precedentes desta Corte do c.

STJ: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE DIFAL ICMS.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL.

SENTENÇA DE EXTINÇÃO MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Visa a Apelante reformar a sentença a quo que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI do CPC.

II.

Quando da impetração, o titular deverá fazer a prova do seu direito líquido e certo e a violação dele, em momento único, salvo se o documento necessário à prova se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, hipótese em que o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica.

III.

A Apelante “não junta documentação idônea a comprovar um ato arbitrário da autoridade coatora, visto que não existem sequer guias de recolhimentos de tributos estaduais, a fim de demonstrar a qual ou quais operações lhe deram origem: se recolhimento de ICMS normal, por comercialização ou transporte, se por conta dos fatos alegados na inicial”.

Assim, inexiste comprovação nos autos em relação ao recolhimento passado ou atual do DIFAL pela Apelante, de modo a justificar a impetração, ainda que de forma preventiva, pois, repisa-se, a documentação instrutiva do pedido não se presta para comprovar, de plano, sem dilação probatória aprofundada, o alegado na inicial, medida incabível na via estreita do mandamus.

IV.

Apelação cível conhecida e desprovida. (TJMA, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0808113-19.2021.8.10.0001, Relator: Des.

RAIMUNDO José BARROS de Sousa, Data do ementário: 25.10.2021) DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE RECOLHIMENTO DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA E O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – DIFAL.

EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.

SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM RELAÇÃO A COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO WRIT.

IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO À SEGURANÇA.

EVENTOS FUTUROS.

CUNHO PREVENTIVO.

CARÁTER NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA ESTADUAL.

DENEGAÇÃO.

I.

O cerne da questão do presente mandamus está na pretensão da parte impetrante de que seja inexigível o recolhimento de antecipação tributária e o diferencial de alíquota do ICMS – DIFAL, sob a alegação de que o diferencial em questão, na qualidade de empresa optante do Simples Nacional seria inconstitucional.

II.

A autoridade coatora apontada na inicial é responsável pela realização da administração tributária, ordenando, fiscalizando e executando através dos agentes fiscais, a atividade de fiscalização e cobrança dos impostos, de modo que deve ser rejeitada a alegação de ilegitimidade passiva do impetrado.

III.

Com razão o Estado, nos termos da Súmula nº 271, STF, quanto a preliminar de utilização do writ como sucedâneo de ação de repetição de indébito, eis que a parte impetrante postula o ressarcimento do DIFAL com relação a fatos anteriores à impetração do mandado de segurança.

IV.

Verifico ainda a impossibilidade de se atribuir caráter genérico e abstrato à segurança, eis que o objetivo da impetrante possui cunho preventivo, pois pretende ser desobrigada do recolhimento do DIFAL para operações futuras, o que corresponderia a autorizar que independentemente da época ou montante de vendas de mercadorias aos consumidores finais, a empresa não fosse compelida ao pagamento do tributo previsto nas normas aplicáveis à espécie, o que é inadmissível à via escolhida.

V.

Porquanto, ante a matéria preliminar enfrentada e acolhida, entendo pela denegação da segurança, nos termos do art. 485, IV, CPC c/c art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009.

VI.

Ainda que fosse possível a impetração para os fins pretendidos, no mérito o resultado não seria diverso (denegação), eis que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da discussão sobre a cobrança de ICMS da empresa optante pelo Simples Nacional, na modalidade de cálculo do diferencial de alíquota, dando origem ao Tema 517 da sistemática da repercussão (RE 970821), que no julgamento do mérito da questão, fixou a seguinte tese aplicável ao presente caso: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Precedentes do STJ e do TJ/MA.

VII.

A exigência do pagamento antecipado da diferença do ICMS entre a alíquota interestadual e interna, nas operações interestaduais, devida ao Estado no qual está localizado o estabelecimento destinatário, aplica-se ao contribuinte do imposto optante do SIMPLES NACIONAL, por força de expressa previsão no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e h, e § 5º, da Lei Complementar nº 123/06.

VIII.

Segurança Denegada. (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0819123-97.2020.8.10.0000, Relator: Des.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, Data: 28/10/2021).

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

TRIBUTÁRIO.

INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA CONTEMPORÂNEA A IMPETRAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA.

DECADÊNCIA. 1.

O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsume ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado (Precedentes: REsp n. 539.826/RS, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, DJU de 11/1/2004; REsp n. 228.736/SP, Rel.

Min.

Milton Luiz Pereira, DJU de 15/4/2002; e RMS n.º 11.351/RN, Primeira Turma, Rel.

Min.

Garcia Vieira, DJ 20/8/2001). 2.

Muito embora o mandado de segurança preventivo, em matéria tributária, em regra, não precise observar o prazo decadencial, é indispensável que o contribuinte comprove a contemporaneidade da incidência que quer ver afastada (ameaça concreta contemporânea) - independente de juntar qualquer ato específico do Fisco (lançamento, inscrição em dívida ou ajuizamento de cobrança). 3.

No caso concreto, a impetrante juntou faturas de energia elétrica referentes aos meses de setembro/2009, junho/2011, junho de 2014, maio de 2015, agosto de 2015 e setembro de 2015, ajuizando a impetração apenas em dezembro de 2016 - mais de um ano após comprovar a incidência tributária sobre energia elétrica que entende ilegítima.

Em se tratando de uma relação continuativa, ao impetrante caberia fazer juntar as provas contemporâneas da incidência tributária. 4.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 57828 PR 2018/0146769-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2019).

Assim, as mudanças realizadas pela Emenda Constitucional nº. 87/2015 destinam-se a enfrentar o desequilíbrio arrecadatório, somado a circunstância que a falta de lei complementar não inviabiliza a aplicação da norma constitucional que prevê a distribuição das receitas do ICMS por meio do diferencial de alíquota interestadual.

Logo, à míngua de comprovação do direito alegado no ato da impetração, entendo que não merece reforma a sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo, nos termos da fundamentação supra.

Cópia da presente decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator