TJMA - 0804358-50.2022.8.10.0001

PROCESSO: 0804358-50.2022.8.10.0001 AUTOR: RELOPECAS COMERCIO DE PECAS PARA RELOGIOS EIRELI - EPP Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: EDUARDA LACERDA KANIESKI - PR76975 RÉU: GESTOR DA CÉDULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CEGAT - COTET SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por RELOPECAS COMERCIO DE PECAS PARA RELOGIOS EIRELI em face de suposto ato ilegal e abusivo praticado pelo CGESTOR DA CÉDULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, todos já qualificados na exordial.

A impetrante, em síntese, alega que é pessoa jurídica com sede no Estado de Paraná e dedica-se a atividades de comercialização de artigos de joalheria e relojoaria.

Aduz que por força de operações de venda de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados em diversas unidades da federação, alguns Estados como o do Maranhão estão exigindo da Impetrante o recolhimento do ICMS-DIFAL, nos termos da Emenda Constitucional n.º 87/95, cujo teor alterou a redação dos incisos VII e VIII, do § 2º, do art. 155, da Constituição Federal, passando a prever que será devido o imposto à alíquota interestadual do Estado de origem e, ao Estado de destino devendo ser recolhida a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

Ao final, requer o deferimento da liminar para assegurar à impetrante a inexigibilidade do DIFAL (diferencial de alíquota de ICMS) durante a integralidade do ano de 2022, impedindo sua exigibilidade tanto no prazo da anterioridade nonagesimal.

No mérito, requer a concessão da segurança, afastando-se em definitivo a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Maranhão durante o ano-calendário de 2022 e, subsidiariamente, na remota hipótese de não aplicação da regra da anualidade, o que se admite apenas por hipótese, seja respeitada a anterioridade nonagesimal.

Em despacho de Id n° 60066510, o Juízo reservou-se o direito de apreciar a liminar após, o não extenso prazo de 10 (dez) dias, em que as informações seriam oferecidas pela autoridade impetrada.

O Estado do Maranhão, ingressando no feito, apresentou contestação (Id n° 61010604).

Sem réplica pela parte autora, conforme certidão (Id n° 63273229).

Vieram-me os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

Examinando detidamente os autos, já na fase de mérito, no tocante ao pleito da impetrante, entendo que não resta demonstrado o direito líquido e certo para fundamentar o acolhimento do writ.

Verifico que a causa independe da produção de outras provas, haja vista versar sobre matéria unicamente de direito.

Assim, é permitido ao juiz conhecer diretamente do pedido, em atenção aos princípios da economia e da razoável duração do processo.

Isso pois, a Lei Complementar n° 190 foi publicada no dia 05/01/2022, sendo que pelo conteúdo normativo da decisão do STF, deveria ter sido editada até o dia 31/12/2021.

Em razão disso, a impetrante defende que o imposto só pode ser cobrado a partir de janeiro de 2023, para, supostamente, obedecer ao princípio da anterioridade anual, ou a partir do dia 05/04/2022, para se confomar à anterioridade nonagesimal.

Entretanto, não partilho desse entendimento, pois a aludida novel Lei Complementar, não se submete ao princípio da anterioridade, senão vejamos: O art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal dispõe: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [. . .] III - cobrar tributos: a) [. . .] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Já a Lei Complementar n° 190/2022 apenas regulamentou a cobrança (a divisão) do ICMS (espécie já existente) nas operações interestaduais entre os estados produtor e consumidor, como: 1) da designação do destinatário da mercadoria como contribuinte do imposto, quando este também for contribuinte, ou o remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (art. 4º, §2º); 2) do local da operação (art. 11, V); 3) do tempo da operação (art. 12), da base de cálculo da DIFAL (art. 13); do creditamento do imposto (art. 20-A) e 4) da operacionalização por meio eletrônico (art. 24-A).

Eis a ementa da nova Lei Complementar n° 190/2022: “LEI COMPLEMENTAR N° 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. (grifamos) A Constituição Federal repartiu as competências tributárias dos entes federados, atribuindo às leis estaduais a instituição em espécie do ICMS, competindo à legislação federal apenas a regulamentação da cobrança.

Com efeito, destaca-se que a obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade tributária (seja para o exercício financeiro, seja para a noventena) é tão somente da lei que veicule regra matriz de incidência tributária ou altere alíquotas (art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF), não se aplicando à Lei Complementar n° 190/2022 (que apenas estabelece normas gerais de tributação).

Apesar da edição da indigitada Lei Complementar Federal abrir uma nova discussão jurídica sobre o ICMS/DIFAL, no caso a aplicação, ou não, do princípio da anterioridade (STF, ADI n° 7066), no meu entendimento não afeta o Estado do Maranhão.

A cobrança do ICMS/DIFAL pelo Estado do Maranhão se dá com arrimo na Lei Estadual n° 10.326/2015, já com mais de seis anos de implementação, tendo sido respaldada pela própria decisão do Supremo Tribunal Federal, que ao diferir a exigência da Lei Complementar para 2022, validou a cobrança do imposto com base na lei local, que já estava em vigor desde 2015, não violando, portanto, o princípio da anterioridade.

Destarte, a lei estadual que já está com mais de seis anos de vigência, somado ao fato de que não é objeto da Lei Complementar Federal n° 190/2022 criar tributo, nem alterar alíquota, mas apenas regulamentar a cobrança do ICMS/DIFAL, entendo que qualquer que seja a decisão tomada pelo STF na referida ADI n° 7066, não afetará aqueles estados cujas leis relativas à instituição da espécie já tinham cumprido a exigência constitucional da anterioridade ao tempo da edição da aludida Lei Complementar, como é a situação do Estado do Maranhão.

A Lei Complementar Federal n° 190/2022 entrou em vigor no dia de sua publicação (05/01/2022), sendo que a partir daí produz os seus efeitos de “norma geral”, já que não instituiu o ICMS/DIFAL, mas apenas fixou critérios para a instituição desse imposto pelos entes federados que ainda não o tivessem criado.

Desta feita, apesar do advento desta Lei Complementar Federal suprir a lacuna normativa, isto não impediu que o Supremo Tribunal Federal se utilizasse de modulação na sua decisão, ao legitimar as normas estaduais que já estavam em vigência no dia da conclusão do julgamento. É cediço que a via constitucional-processual do mandado de segurança não aceita a instauração de fase processual de instrução, na qual seja autorizada a produção de provas.

Sendo instrumento garantidor de direito líquido e certo, os fatos que consubstanciam a causa de pedir deduzida no remédio heroico, devem ser demonstrados de maneira precisa e incontroversa, por intermédio da prova pré-constituída.

Neste esteio, em corroboração à inteligência das diretrizes informadoras do direito líquido e certo a ser assegurado por meio do mandado de segurança, cito, neste particular, a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, verbis: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, ... e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, 25.ed., atualizada e complementada por ARNOLD WALD e GILMAR FERREIRA MENDES, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 36/37).

Assim, diante de todo o exposto, já nesta fase meritória, denego a segurança pleiteada.

Custas como recolhidas.

Sem honorários advocatícios, em decorrência do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Transitado em julgado, certifique-se e, em seguida, arquivem-se estes autos como de estilo.

Comunique-se à impetrada.

Intimem-se.

São Luís/MA, data do sistema.

MARCO ANTONIO NETTO TEIXEIRA JUIZ DE DIREITO