TJMA - 0800295-60.2019.8.10.0106

PROCESSO N°0800295-60.2019.8.10.0106 REQUERENTE: LUISA MENDES DA SILVA Advogado: Rômulo Reis Porto- OAB/MA n° 12.045-A   REQUERIDO: BANCO CETELEM S/A Advogada:  Suellen Poncell do Nascimento Duarte OAB/PE 28.490.

SENTENÇA VISTOS EM CORREIÇÃO   Trata-se de ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c indenização por danos morais e materiais c/c repetição de indébito c/c tutela antecipada, proposta por LUISA MENDES DA SILVA em face do BANCO CETELEM S/A, ambos já devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, objetivando provimento jurisdicional para declarar inexistente o contrato de empréstimo consignado existente com a requerida, com a consequente devolução dos valores pagos, em dobro, e a compensação por danos morais.   Dispensada a feitura do relatório, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.099/95.   Inicialmente, necessário registar que a matéria versada nestes autos foi alvo de incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR nº 53983/2016), cuja análise, por óbvio, coube ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.   Referido incidente foi julgado em 12.09.18, com os Eminentes Desembargadores fixando 04 (quatro) teses jurídicas a serem seguidas pelos juízes a quo quando forem analisar as ações que tratam dessa matéria.   Cumpre informar que houve a interposição de recurso especial, limitando-se esse a discussão em relação aos aspectos inerentes ao ônus da perícia grafotécnica, estando as outras 03 (três) teses albergadas pela coisa julgada.   Assim, a Corregedoria da Corte de Justiça maranhense editou recomendação (RECOM-CGJ – 82019), na qual orientou que os magistrados “prossigam no julgamento dos feitos inerentes à matéria” do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR nº 53.983/2016), que trata dos empréstimos consignados, ressalvando apenas a primeira tese firmada do julgamento quanto “ao ônus da perícia grafotécnica em tais casos”, a qual não alcançou a coisa julgada, diante da discussão devolvida pelo recurso especial ao STJ do referido IRDR.   Pois bem.

Passamos a análise dos autos.   Em sua contestação, a requerida alega a preliminar de conexão de ação, haja vista o processo existente nº 0800296-45.2019.8.10.0106 também tratar de empréstimo consignado.

Pugna, ainda, pela incompetência dos juizados especiais cíveis, sob fundamento da alta complexidade da demanda.

E, pela carência da ação ante a falta de interesse de agir.   Inicialmente, em relação a preliminar de conexão de ações, verifico que, no presente caso, não há que se falar em conexão, pois tanto este como no outro processo mencionado, a demanda versa sobre a contratos de empréstimos consignados de números distintos, portanto, diferente é a causa de pedir.

Assim, rejeito a preliminar.

Quanto a preliminar de incompetência do Juizado Especial, diante da (des)necessidade de realização de prova pericial, entendo que a complexidade da causa e a competência do Juizado Especial Cível não estão relacionadas à necessidade ou não de prova pericial, uma vez que o legislador pátrio não dispôs neste sentido.

Portanto, a necessidade de produção de prova pericial não influi na definição da competência dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais.

Ademais, a matéria discutida na presente lide depende de análise documental, sendo o ponto nodal a constatação se houve ou não realização de contrato de empréstimo consignado entre as partes.

Ainda, sobre preliminares, indefiro a preliminar de falta de condição de ação – falta de interesse de agir, por não ser obrigatório o exaurimento da via administrativa para interposição de ação judicial.

Neste sentido, a Constituição Federal é expressa ao dispor que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito" (art. 37, XXXV, CR/88).

O interesse processual é a necessidade da parte de buscar a tutela jurisdicional para ver aplicado o direito positivo, devendo a medida lhe ser útil de forma a evitar um prejuízo.

Sendo assim, a referida condição da ação consiste na presença do binômio utilidade-necessidade, sem o qual a parte não possui legítimo interesse em provocar a manifestação do Poder Judiciário. Assim, é forçoso concluir que se encontra presente o binômio necessidade-utilidade que caracteriza o interesse de agir e, sendo assim, rejeito a preliminar aventada.

Ultrapassadas essas preliminares e verificados os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, bem como as condições para o legítimo exercício do direito de ação, passo ao exame do mérito.

Inicialmente, cumpre ressaltar ser incontroversa a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na hipótese vertente, uma vez que a parte autora se enquadra no conceito de consumidor e o réu no de fornecedor de produtos, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC.

Assim, tratando-se de uma típica relação consumerista, para o fim de responsabilização por danos causados em razão da prestação de serviços, não há que se perquirir a existência de dolo ou de culpa da parte requerida, sendo necessário apenas se verificar se há nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

O nexo de imputação, por sua vez, consiste na falha na prestação do serviço. É essa a exegese do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcrito: Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

O dispositivo acima transcrito apresenta como requisitos para caracterização da responsabilidade civil objetiva nas relações de consumo: a) defeito do serviço prestado ou informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos; b) dano patrimonial ou moral; c) nexo de causalidade entre o dano causado e o serviço prestado, não necessitando a prova da culpa para que ocorra a configuração, se exige ao autor comprovação exclusivamente do dano e do nexo de causalidade, não necessitando a prova da culpa.

O ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme dispõe o art. 373 do Código de Processo Civil.

No entanto, consignou-se no IRDR de nº 53983/2016 que, independentemente da ordem de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC1), cabe à instituição financeira provar a contratação do empréstimo reclamado, mediante juntada de contrato ou qualquer documento hábil a demonstrar a manifestação de vontade do consumidor2.

Vejamos as teses firmadas, pelo plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento do IRDR nº 53.983/2016, acerca de ações que tratam sobre empréstimos consignados: Primeira tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369).” (grifos nossos) Segunda tese: “ Pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. (grifos nossos) No caso, segundo a parte requerente, jamais firmou o contrato de empréstimo junto à parte promovida e, quanto a esse aspecto, seria impossível à parte autora produzir prova negativa, no sentido de comprovar que realmente não teria firmado o referido pacto,a chamdada pela doutrina de prova diabólica.

Tal encargo caberia à empresa demandada.

A parte promovida, por sua vez, chamou para si, devidamente, o ônus de demonstrar a legitimidade da pactuação impugnada, e trouxe diversas provas de que a requerente, de fato, perfectibilizou o contrato objeto dessa lide, conforme verifica-se no id 33530208 contrato devidamente assinado.

Ademais, verifica-se, nos autos, o comprovante de transferência bancária  no valor de R$4.707,62 (quatro mil e setecentos reais e sessenta e dois centavos), valor este transferido para a conta bancária de titularidade da parte requerente, id 33530202, pág.11, da contestação.

Ora, desincumbindo-se o Réu do ônus da prova, com a demonstração inequívoca do contrato pactuado, e mais importante, revelando no bojo dos autos os comprovantes de depósitos (das operações) id 33530202, descabe se falar em procedência dos pleitos iniciais.   Ainda, a título argumentativo, tenho por correto que, inobstante o não desejo, por parte do consumidor, de realizar o negócio jurídico, não há legitimidade para o recebimento e consequente usufruto do valor em seu benefício porventura transferido, porque, se assim fosse, se estaria a permitir um reprovável enriquecimento sem causa.

In casu, é preciso esclarecer que as condições humanas descritas na exordial (analfabetismo, velhice e simplicidade cultural) não tornam automaticamente nulo um ato jurídico praticado pelo homem, na medida em que não constituem causas de incapacidade civil relativa, regulamentada pelo art. 4º do CC vigente, ou, ainda, de vício de consentimento.

O só fato de a autora ser analfabeta não é suficiente, por si só, para invalidar o contrato, na medida em que não é causa de incapacidade para os atos da vida civil.

Neste sentido, é o entendimento da 5º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

BANCO QUE COMPROVA O RECEBIMENTO DO VALOR DESCONTADO DO APELANTE. LEGALIDADE DOS DESCONTOS.

DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO NÃO REALIZADA NO JUÍZO A QUO.

PRECLUSÃO TEMPORAL.

INOVAÇÃO RECURSAL.

IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO IMPROVIDO.

I - Busca o apelante reforma da sentença combatida que julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial, por comprovação da transferência do valor à conta da autora.

II - Constata-se à fl. 49 dos autos, cópia do comprovante de transferência, via TED, por parte do Banco Itau Consignado S/A, no valor de R$ 449,51 (quatrocentos e quarenta e nove e cinquenta e um centavos) referente ao empréstimo consignado em nome do apelante, bem como ofício do Banco do Brasil à fl. 62 informando que houve Ordem de Pagamento do referido valor em favor do mesmo.

III - O banco apelado apresentou prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC, ao comprovar que houve o efetivo empréstimo discutido nos autos, inclusive com a transferência do valor para a apelante, razão pela qual a relação existente é perfeitamente legal, firmada segundo o princípio da boa-fé, não merecendo reparos a sentença de primeiro grau quanto à improcedência da demanda. IV - Intimado o autor, ora apelante, pelo Juízo de origem para manifestar-se acerca do contrato de empréstimo apresentado pelo banco, quedou-se inerte, conforme observa-se da certidão de fl. 75, ocorrendo, in casu, a preclusão temporal a teor do que dispõe o art. 223 do Código de Processo Civil1.

Desse modo, não tendo o autor, ora apelante, comprovado que deixou de se manifestar acerca do contrato por motivo de força maior, fica impossibilitado de fazê-lo por ocasião do recurso2, sob pena de incorrer em inovação recursal, vedada pelo nosso ordenamento jurídico, o que impossibilita a análise do referido argumento no presente momento V - Apelo improvido, de acordo com o parecer ministerial. (TJ-MA - AC: 00010742420158100127 MA 0490442017, Relator: JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, Data de Julgamento: 07/10/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL) (grifos nossos) E também o entendimento da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: EMENTA- EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO DO NUMERÁRIO.

INTERPRETAÇÃO SEGUNDO A BOA-FÉ. 1. Presente nos autos a prova da disponibilização do numerário ao contratante, conclui-se serem válidos a contratação do negócio e os subsequentes descontos. 2.

Sendo válido o empréstimo consignado, que deve ser interpretado segundo a boa-fé, deve ser reformada a sentença que julgou procedente o pedido, declarou a nulidade da avença e condenou o Apelante à restituição em dobro dos valores descontados e danos morais. 3.

Apelos conhecidos, sendo provido o Apelo Principal e julgado prejudicado o Recurso Adesivo.Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00068599720168100040 MA 0234442018, Relator: PAULO SRGIO VELTEN PEREIRA, Data de Julgamento: 23/10/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/10/2018 00:00:00) (grifos nossos) Com efeito, verifica-se que há provas suficientes do recebimento dos numerários solicitados, apesar da parte requerente ter alegado que não os fez e não os recebeu, fatos esses não condizentes com os documentos juntados pela parte promovida, não tendo a autora, também, colacionado aos autos nenhum extrato bancário que comprovasse que não recebeu o valor discutido, sobretudo porque os extratos bancários por ela apresentados datam do ano de 2009, 2013 e 2014 e o contrato aqui debatido é do ano de 2016.

Destaco, por fim, que os valores liberados pelo banco em id 33530202 foram os estabelecidos na própria exordial, existindo, portanto, congruência entre os fatos.

Como se sabe, os princípios da probidade e da boa-fé contratual, insculpidos no art. 422 do Diploma Civil brasileiro3, são de observância obrigatória aos contratantes, sendo vedado à Requerente, nesse desiderato, mormente após gozar do dinheiro colocado a sua disposição, o escopo de ver canceladas as dívidas.

O CDC, embora criado para tutelar os direitos da parte mais frágil na relação de consumo, não pode servir para premiar conduta negligente daquele consumidor que não adota as cautelas mínimas antes de realizar uma pactuação, no sentido de averiguar o que está sendo contratado e a que cláusulas está voluntariamente se submetendo quando firma um negócio jurídico.

Em situações como a dos autos, não há sequer como sustentar que houve vício na prestação do serviço, haja vista que o dano se verificou em função da própria falta de zelo da parte autora.

No que se refere ao pedido de compensação por danos morais, tenho por prejudicado, tendo em vista a comprovação da legítima pactuação entre as partes.

Diante do exposto e com base no artigo 38 da Lei 9.099/95 c/c o artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, rejeito a postulação inicial, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, inexistindo, consequentemente, dano indenizável em virtude dos descontos realizados no benefício previdenciário da parte demandante.

Indefiro a gratuidade de justiça, uma vez que não apresentado qualquer documento comprobatório acerca da hipossuficiência financeira alegada.

Sem custas e sem honorários nesta fase, nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquive-se definitivamente.

Passagem Franca/MA, 19 de fevereiro de 2021.   Verônica Rodrigues Tristão Calmon Juíza de Direito Titular da Comarca de Passagem Franca     1Art. 6º, VIII, CDC - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. 2Art. 373 do CPC – O ônus da prova incumbe: II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3Art. 422 do CC/02 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.