TJMA - 0817644-95.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0817644-95.2022.8.10.0001 AUTOR: POTIGUAR MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR33150 REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CEGAT e outros DECISÃO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por POTIGUAR MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA em face da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, reconhecendo a inadequação da via eleita quanto aos itens ‘a’, ‘b’, ‘d’ e ‘e’, nos termos do art. 485, IV do CPC e, concedeu a segurança pleiteada quanto aos itens ‘c, ‘f’ e ‘g’,confirmando a liminar deferida, concedendo a parte impetrante o direito de não recolher o ICMS-DIFAL ao Estado do Maranhão durante todo o exercício de 2022, em relação aos produtos e serviços para uso e consumo próprio e/ou incorporação do ativo imobilizado de fornecedores interestaduais da POTIGUAR MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA e suas filiais, sem imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, referentes a tais créditos.

Declarando, ainda, devido a parte impetrante o direito à compensação dos valores devidos a título de ICMS- DIFAL quanto ao exercício financeiro de 2022, a contar da propositura desta ação, a ser apurado e requerido na esfera administrativa, ressalvando que a suspensão da liminar determinada no Agravo de Instrumento nº 0802977- 28.2022.8.10.0000, prevalecerá até o trânsito em julgado deste feito.

Requer o embargante que seja sanada a contradição apontada para que o seu pedido de compensação seja deferido nos termos pleiteados na inicial e não somente em relação ao exercício fiscal 2022 a contar da propositura da ação.

Certidão atestando que o embargado foi devidamente intimado e que decorreu o prazo sem manifestação, id. 99586091. É o relatório.

Decido. É sabido que os casos previstos para oposição dos embargos de declaração são específicos, cabíveis apenas quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Tem-se como omissa a decisão que não se manifestar sobre o pedido, argumentos relevantes lançados pelas partes e sobre questões de ordem pública.

A decisão é obscura quando for ininteligível, seja porque mal redigida, seja porque escrita à mão com letra ilegível.

Por fim, a decisão é contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis.

A respeito do tema, oportuno citar as esclarecedoras lições da mais renomada doutrina (DIDIER JR, Fredie e CUNHA, Leonardo Carneiro.

Curso de Direito Processual Civil): “Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento (sic), sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório; c) Sobre questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não sido suscitadas pela parte.

A decisão é obscura quando for ininteligível, quer porque mal-redigida (sic), quer porque escrita à mão com letra ilegível.

Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento.

A decisão é contraditória quanto traz proposições entre si inconciliáveis.

O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.”1 Além dessas hipóteses, os embargos vêm sendo admitidos para correções de erros materiais, a teor do art. 494 do CPC, pois ao magistrado se permite corrigir erros ou inexatidões materiais, não havendo, em princípio, óbice em aceitar que tais erros sejam demonstrados por meio dos embargos declaratórios, diante da possibilidade de o julgador agir até mesmo de ofício.

Todavia, na situação em apreço, entendo que os embargos não merecem acolhimento, uma vez que os argumentos ora suscitados refletem tão somente o inconformismo do embargante com a sentença proferida por este juízo.

Em verdade, in casu, sob o fundamento de que a sentença padece de vícios pretende a embargante uma reapreciação da sentença proferida. .

Ressalto que não há que se falar em qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material na sentença embargada, pois a sentença foi proferida pelo juízo consoante as provas juntadas quando da inicial, estando devidamente fundamentada e sem vícios, restando claros os elementos que motivaram a sentença refutada.

Cumpre salientar, que o meio hábil para a parte embargante recorrer dos termos da sentença é a apelação, conforme o art. 1.009 do CPC, oportunidade em que todos os pontos suscitados poderão ser livremente apreciados sem as amarras típicas dos embargos de declaração.

Face ao exposto, deixo de acolher os presentes embargos mantendo a sentença embargada em todos os seus termos.

Na oportunidade, nos termos do art. 1.010, §§ 1º e 3º do CPC, intime-se o apelado/ autor para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, com ou sem manifestação, remetam-se os autos para o Egrégio Tribunal de Justiça.

Intimem-se as partes desta decisão.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

PROCESSO Nº 0817644-95.2022.8.10.0001 AUTOR: POTIGUAR MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR33150 REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CEGAT e outros DECISÃO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por POTIGUAR MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA em face da sentença extinguiu o processo sem resolução do mérito, reconhecendo a inadequação da via eleita quanto aos itens ‘a’, ‘b’, ‘d’ e ‘e’, nos termos do art. 485, IV do CPC e, concedeu a segurança pleiteada, quanto aos itens ‘c, ‘f’ e ‘g’, confirmando a liminar deferida, concedendo a parte impetrante o direito de não ser obrigada a recolher o ICMS - DIFAL ao Estado do Maranhão, durante todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados, neste Estado, sem imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, referentes a tais créditos.

Declarando, ainda, devido a parte impetrante o direito à compensação dos valores devidos a título de ICMS- DIFAL quanto ao exercício financeiro de 2022, a contar da propositura desta ação, a ser apurado e requerido na esfera administrativa, ressalvando que a suspensão da liminar determinada no Agravo de Instrumento nº 0802977- 28.2022.8.10.0000, prevalecerá até o trânsito em julgado deste feito.

Alega o embargante que o pedido de não realizar o recolhimento do ICMS – DIFAL, durante todo o exercício de 2022, no que tange aos produtos e serviços para uso e consumo próprio e/ou incorporação do ativo imobilizado de fornecedores interestaduais, analisado em sede de liminar, não foi examinado quando da sentença, sendo deferido o pedido de não recolhimento de ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados, neste Estado.

Alega ainda que, no caso em tela, não há que se falar em lei em tese, pois não há uma situação abstrata e, sim, um ato coator concreto, devendo este ponto da sentença ser aclarado.

O Estado do Maranhão manifestou-se pelo não acolhimento dos embargos opostos. É o relatório.

Decido. É sabido que os casos previstos para oposição dos embargos de declaração são específicos, cabíveis apenas quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

Tem-se como omissa a decisão que não se manifestar sobre o pedido, argumentos relevantes lançados pelas partes e sobre questões de ordem pública.

A decisão é obscura quando for ininteligível, seja porque mal redigida, seja porque escrita à mão com letra ilegível.

Por fim, a decisão é contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis.

A respeito do tema, oportuno citar as esclarecedoras lições da mais renomada doutrina (DIDIER JR, Fredie e CUNHA, Leonardo Carneiro.

Curso de Direito Processual Civil): “Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento (sic), sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório; c) Sobre questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não sido suscitadas pela parte.

A decisão é obscura quando for ininteligível, quer porque mal-redigida (sic), quer porque escrita à mão com letra ilegível.

Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento.

A decisão é contraditória quanto traz proposições entre si inconciliáveis.

O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão.”1 Além dessas hipóteses, os embargos vêm sendo admitidos para correção de erro materiais, a teor do art. 494 do CPC/2015, pois ao magistrado se permite corrigir erros ou inexatidões materiais, não havendo, em princípio, óbice em aceitar que tais erros sejam demonstrados por meio dos embargos declaratórios, diante da possibilidade de o julgador agir até mesmo de ofício.

In casu, o embargante requer que seja sanada a omissão quanto ao pedido de não realizar o recolhimento do ICMS – DIFAL, durante todo o exercício de 2022, no que tange aos produtos e serviços para uso e consumo próprio e/ou incorporação do ativo imobilizado de fornecedores interestaduais e que seja aclarado o ponto da sentença que afirma que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Pois bem.

Analisadas as alegações presentes nos embargos e, posteriormente após um exame minucioso dos autos e da decisão proferida, verificou que assiste parcial razão ao embargante, visto que, não obstante a liminar deferir recolhimento do ICMS – DIFAL, durante todo o exercício de 2022, no que tange aos produtos e serviços para uso e consumo próprio e/ou incorporação do ativo imobilizado de fornecedores interestaduais, a sentença concedeu a parte impetrante o direito de não ser obrigada a recolher o ICMS - DIFAL ao Estado do Maranhão, durante todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado.

Importante frisar que a concessão de efeito modificativo tem caráter excepcional, incidindo tão somente quando, suprida a omissão, a contradição ou a obscuridade, for verificada, no mesmo compasso, a exigência de modificar a decisão embargada.

Todavia, em relação ao pleito de seja aclarado o ponto da sentença que afirma que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, entendo que os embargos não merecem acolhimento, uma vez que os argumentos ora suscitados refletem tão somente o inconformismo do embargante com a extinção do processo sem resolução do mérito, reconhecendo a inadequação da via eleita quanto aos itens ‘a’, ‘b’, ‘d’ e ‘e’, nos termos do art. 485, IV do CPC.

Em verdade, in casu, sob o fundamento de que a sentença padece de obscuridade pretende o embargante a sua reforma por intermédio de via imprópria.

Pelos motivos expostos, acolho parcialmente os presentes embargos, sanando a omissão apontado e, em consequência determino que passe a constar na sentença disposta no id 74268144 o que segue: “Noutro giro, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA quanto aos itens ‘c, ‘f’ e ‘g’, confirmando a liminar deferida, concedendo a parte impetrante o direito de não recolher o ICMS-DIFAL ao Estado do Maranhão. durante todo o exercício de 2022, em relação aos produtos e serviços para uso e consumo próprio e/ou incorporação do ativo imobilizado de fornecedores interestaduais da POTIGUAR MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA e suas filiais, sem imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, referentes a tais créditos.

Declaro, ainda, devido a parte impetrante o direito à compensação dos valores devidos a título de ICMS- DIFAL quanto ao exercício financeiro de 2022, a contar da propositura desta ação, a ser apurado e requerido na esfera administrativa, ressalvando que a suspensão da liminar determinada no Agravo de Instrumento nº 0802977- 28.2022.8.10.0000, prevalecerá até o trânsito em julgado deste feito, conforme acima explicitado.” Intimem-se as partes desta decisão.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

PROCESSO Nº 0817644-95.2022.8.10.0001 AUTOR: POTIGUAR MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR33150 REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CEGAT e outros SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado POTIGUAR MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. e suas filiais contra ato dito abusivo praticado pelo GESTOR DA CÉLULA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CEGAT, ambos devidamente qualificados na inicial, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes da Lei Complementar 190/2022.

Alternativamente, requer o reconhecimento do seu direito em não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado do Maranhão, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até 01 de janeiro de 2023, em observância da regra de anterioridade de exercício.

Requer ainda que seja reconhecida e determinada a limitação da apuração do Diferencial de Alíquotas de ICMS à alíquota interestadual, vez que, consoante estabelece a Constituição Federal em seu artigo 155, inciso VII, nas operações que se destinem a contribuintes localizados em outros Estados, adotar-se-á referida sistemática de cálculo.

E, que seja assegurado o direito de circulação de suas mercadorias.

Por fim, requer que seja possibilitada a recuperação dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos, mediante a habilitação de crédito em conta gráfica para compensação, ou então com o abatimento direto dos valores obtidos com essa ação sobre os saldos de ICMS a pagar nos exercícios subsequentes.

Aduz a parte impetrante que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vendem mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Maranhão.

Relata que vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas neste Estado e, com isso, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL).

Segue narrando a impetrante que, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, restou reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS – DIFAL devido aos Estados de destino, incidente sobre mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 do CONFAZ, diante da ausência de Lei Complementar, fixando a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em face disso, fora promulgada e publicada a Lei Complementar nº 190/2022, visando regularizar a cobrança do ICMS – DIFAL, mediante alteração de dispositivos da Lei Kandir, que dispõem sobre a incidência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, cuja aplicação pressupõe a observação dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos da legislação constitucional.

De pronto, constata-se que apesar do julgamento supramencionado não dizer respeito à impossibilidade da cobrança do DIFAL aos contribuintes nas aquisições de ativo imobilizado, e, uso e consumo, como no caso da impetrante, ainda assim, as razões nele expendidas mostram-se incontestes para que seja de igual modo aplicado a demanda aqui delineada, pois encontra-se estabelecida no Maranhão e, em suas atividades acaba por adquirir produtos e serviços que geram o ônus ao recolhimento do ICMS -DIFAL, em que pese o direito da impetrante ao não recolhimento de tal tributo concernente ao estado de origem da mercadoria.

Afirma a impetrante que, apesar de não ter sido analisado pelo Supremo Tribunal o arcabouço legal envolvendo a instituição do DIFAL aos contribuintes pelos Estados, certo é que as razões de decidir exaradas pelo Supremo Tribunal Federal quando do exame do tema 1.093, sob repercussão geral, possuem clareza meridiana para concluirmos pela impossibilidade da cobrança também concernente ao DIFAL – contribuintes.

Com a inicial juntou os documentos.

Custas devidamente recolhidas.

A liminar requerida foi deferida, id. 64238210.

Notificada, a autoridade coatora não apresentou informações.

Em parecer, o Ministério Público deixou de intervir no feito, id. 71538865.

Fora juntado aos autos cópia de decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0802937-28.2022.8.10.0000, estendendo os efeitos da liminar proferida nesses autos, ou seja, determinando a suspensão da decisão proferida no mandadus até o seu trânsito em julgado.

Em seguida, vieram-me os autos conclusos. É relatório.

Decido.

Verifica-se, agora em análise do mérito, que resta parcialmente demonstrado o direito líquido e certo para fundamentar o acolhimento do writ.

Porém, antes de adentrar no mérito, cabe ainda discorrer que a decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 0802977-28.2022.8.10.0000, não obsta o julgamento do mérito desta causa, posto que tal decisum refere-se somente à liminar proferida, e a decisão recursal fala que tal deve prevalecer até o trânsito em julgado da ação. “Nesses termos, DEFIRO o pedido suspensivo formulado para afastar os efeitos da liminar concedida nos autos Mandados de Segurança nºs 0803580-80.2022.8.10.0001, 0802825-56.2022.8.10.0001, 0803691-64.2022.8.10.0001, 0804927-51.2022.8.10.0001, 0802292-97.2022.8.10.0001, 0802809-05.2022.8.10.0001, 0804005-10.2022.8.10.0001, 0801851-19.2022.8.10.0001, 0802908-09.2021.8.10.0001, 0804948-27.2022.8.10.0001, 0804884-17.2022.8.10.0001, 0804640-88.2022.8.10.0001, 0804572-41.2022.8.10.0001, 0806617-18.2022.8.10.0001, 0806278-59.2022.8.10.0001, 0802298-07.2022.8.10.0001, 0803740-08.2022.8.10.0001, 0802785-74.2022.8.10.0001, 0800146-93.2022.8.10.0127, 0804026-20.2021.8.10.0001, 0803854-44.2022.8.10.0001, 0804834-88.2022.8.10.0001 e 0833967-49.2020.8.10.0001., até o trânsito em julgado da referida ação.” Agora, analisando o mérito temos que o pedido principal e o alternativo, letras ‘a’ e ‘b’ do impetrante é para que seja reconhecida a ilegalidade da cobrança do DIFAL realizada antes da Lei Complementar 190/2022, aduzindo nos períodos anteriores não havia legislação regulamentadora da exigência do DIFAL, ou seja, requer o reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei Estadual nº 7.799/2002, que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar.

Pois bem.

Quanto a estes dois pedidos, temos que houve modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 1093 – STF, alhures expostos, com isso, não há razão para acolhimento do pleito do impetrante.

Vejamos: A Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: “Art. 5º. (…) LXIX: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".

No mesmo sentido, a Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: “Art. 1º -. “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Assim, o mandado de segurança consiste em instrumento cujo objetivo é tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, ressalvado que, emergindo a ilegalidade de ato judicial.

Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.

Verifico, entretanto, que, basicamente, a parte impetrante lastreia os seus pedidos ‘a’ e ‘b’ sob o argumento de que a legislação sobre a matéria é inconstitucional, questionando a Lei Estadual nº 7.799/2002, ao argumento da necessidade de lei complementar.

Com isso, verifica-se que a razão dos pedidos ‘a’ e ‘b’ do presente mandamus é a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de legislação local, sendo que, segundo a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, inclusive com súmula, tratando-se de impetração de ação mandamental voltada para combater ato normativo do qual não decorrem efeitos concretos, imediatos, instantâneos, mostra-se inviável seu questionamento pela via excepcional do mandamus.

Nestes termos a Súmula nº 266/STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Neste caso, o que se tem é um ataque direto e frontal ao conteúdo da própria norma, e por isso não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado.

Enfatiza-se, neste ponto, que normas em tese - assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração - não se expõem ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais.

Demais disso, o pleito autoral esbarra em outro argumento, qual seja, o RE nº 1287019, o qual fora julgado em 24/02/2021, tendo o STF decidido pela necessidade de lei complementar para cobrança do ICMS/DIFAL nas vendas interestaduais para consumidor final.

Porém, tal decisão teve modulação de efeitos, qual seja, a lei complementar só seria exigida a partir de janeiro de 2022.

E, inclusive, foi cumprida tal determinação com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.

E, com isso, segue a exigibilidade do imposto, por parte dos estados e Distrito Federal, que se deu até dezembro de 2021, sem a publicação da citada lei complementar.

Ressalte-se que o impetrante não se enquadra no segundo aspecto da modulação, pois segundo o Tribunal, só poderão ser apreciadas aquelas que se encontravam em curso no dia em que foi concluído o julgamento (24/02/2021), entre as quais não se achava o presente mandado de segurança, impetrado no dia 04/04/2022.

Nesse sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INDEFERIMENTO DA LIMINAR.

TRIBUTÁRIO.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS DE DIFAL E DO FECP.

Objeto.

Tutela liminar para suspender a exigibilidade do diferencial de alíquotas de ICMS ("DIFAL") e do adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza ("Adicional do FECP").

Inaplicabilidade da modulação dos efeitos do Tema 1093 da repercussão geral do STF.

Julgamento pelo STF em 24.02.2021, com publicação em 03.03.2021.

Impetração do 'mandamus' em 26.02.2021.

Decisão proferida pelo STF registra a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), com a ressalva das ações em curso discutindo a questão.

A decisão do STF não fixa data específica quanto à modulação dos efeitos para fins de "ações judiciais em curso" e, por isso, interpreta-se que se deve considerar, para tanto, como marco temporal limite, a data do julgamento ocorrido em 24.02.2021.

Decisão mantida.

RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2075214 31.2021.8.26.0000; Relator (a): José Maria Câmara Júnior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/06/2021; Data de Registro: 18/06/2021) Conclui-se, pois, que o presente mandadus não se enquadra na condição de ação judicial em curso, nos termos da modulação feita pelo STF no julgamento do RE 1287019.

Diante disso, a extinção do feito com relação aos pedidos ‘a’ e ‘b’ é medida que se impõe.

Noutro giro, quanto aos pedidos ‘c’ e 'f', percebe-se que o cerne da questão gira em torno da aplicação dos princípios tributários da anterioridade anual e nonagesimal ao disciplinado pela Lei Complementar nº 190/2022.

Quanto a essa questão, temos que o Supremo Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese, em sede de repercussão geral: “Tema 1093: “ A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.” Em seguida, dando cumprimento ao comando acima, foi editada e publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que entrou em vigor em 05/01/2022, e alterou a Lei Complementar nº 87/1996, que já regulava a cobrança do ICMS – DIFAL.

Referido texto normativo, em seu art. 3º, informa, de modo cristalino, que deve ser observada a anterioridade nonagesimal, quando da aplicabilidade da lei.

Vejamos: “Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Pontua-se, no citado dispositivo constitucional, na sua parte final, o destaque a ser observado para aplicabilidade do princípio da anterioridade anual. “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b”. ” Assim, o regramento constitucional acima estabelece, além do dever de observância dos 90 (noventa) dias, após a publicação da lei para que se produza seus efeitos, o respeito também ao princípio a anterioridade anual (alínea “b”, III, art. 150, CF/88), vedando a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que instituiu ou aumentou o tributo.

Dessa forma, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, o que somente autoriza a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023.

Nesse sentido: “DIREITO TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

PRELIMINAR.

AFASTADA.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

ART. 166, CTN.

CONTRIBUINTE DE FATO.

REJEITADA.

MÉRITO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

DIFAL/ICMS.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. 1.

Aplicando-se o artigo 150, § 7º, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada.

Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 3.

A Lei Complementar 190/2022 possui definições sobre a obrigação tributária; sobre os contribuintes, sobre as bases de cálculos e alíquotas; e sobre os créditos de ICMS nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, sendo certo que não havia norma anterior voltada a regular o diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nessa hipótese 4.

Dessa forma, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, o que somente autoriza a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023, como decidido na sentença recorrida. 5.

Preliminar rejeitada.

Recurso de apelação do Distrito Federal e reexame necessário conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. (TJ-DF 07015681820228070018 1426174, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2022, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 06/06/2022) E, neste caso, procede as alegações encampadas pelo impetrante quanto aos pleitos dos itens ‘c’ e 'f'.

Agora, no que atine ao item ‘d’ do pedido, temos que requer o impetrante que seja reconhecida e determinada a limitação da apuração do ICMS – DIFAL à alíquota interestadual, vez que consoante estabelece a Constituição Federal em seu artigo 155, §2º, inciso VII, CF/88, nas operações que se destinem a contribuintes localizados em outros Estados, adotar-se-á referida sistemática de cálculo.

Quanto ao item ‘d’ e ao item ‘e’, que pugna pela aplicação da alíquota interna, temos que tais assertivas não merecem prosperar, seja pela impossibilidade de manejo de mandado de segurança contra lei em tese, em observância à Súmula nº 266/STF, bem como ao que já fora abordado acima.

Seja pela impossibilidade de dilação probatória, ante a necessidade de averiguar a plausabilidade das informações apresentadas na peça inicial, mais precisamente, a utilização de alíquota indevida quando da cobrança tributária.

Com isso, patente a ausência de direito líquido e certo para o pleito das alíneas ‘d’ e ‘e’.

Castro Nunes, nas lições de Alexandre de Moraes (Direito Constitucional. 5ª. ed.

São Paulo: Atlas, p. 151), assim discorre acerca do tema: “Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca.

Note-se que o direito é sempre líquido e certo.

A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação.

Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidade de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica.” (grifamos) É cediço que a via constitucional-processual do mandado de segurança não aceita a instauração de fase processual de instrução, na qual seja autorizada a produção de provas.

Sendo instrumento garantidor de direito líquido e certo, os fatos que consubstanciam a causa de pedir deduzida no remédio heroico, devem ser demonstrados de maneira precisa e incontroversa, por intermédio da prova pré-constituída.

Nesta senda, em corroboração à inteligência das diretrizes informadoras do direito líquido e certo a ser assegurado por meio do mandado de segurança, cito, neste particular, a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, verbis: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, ... e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, 25.ed., atualizada e complementada por ARNOLD WALD e GILMAR FERREIRA MENDES, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 36/37).

Trago à baila jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Ementa: PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.

PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

IMPRESCINDÍVEL. 1.

Eventual nulidade exige a respectiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.

Assim, aplicável à espécie o princípio do pas de nullité sans grief. 2.

A aferição quanto à inidoneidade do procedimento levado a efeito quando da aplicação da prova oral é inviável na via eleita, por ser matéria carecedora de dilação probatória, sendo certo que a mera alegação nesse sentido não é capaz de contornar essa exigência, porquanto a ação mandamental exige a prova pré-constituída do direito perseguido. 3.

Recurso ordinário conhecido e desprovido. (grifamos) (RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 21931 / TO - STJ – Órgão julgador: Quinta turma.

Relator (a): Ministra LAURITA VAZ.

DJe 13/12/2010)” Por derradeiro, não entrevejo qualquer prova que caracterize o direito líquido e certo da parte impetrante, em razão da matéria demandar dilação probatória, pois deve ser averiguado, por meio de mais provas documentais e periciais, caso necessário, se há utilização de alíquota fora dos parâmetros constitucionais devidos, situação que se põe às testilhas com rito mandamental.

Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento do direito à restituição/compensação dos créditos provenientes dos recolhimentos realizados indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, temos que releva-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandadus.

Assim, neste rito somente pode ser declarado o direito à compensação de tributos e, uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, consoante determina a jurisprudência atual e somente quanto ao exercício financeiro presente, qual seja, 2022. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COMPENSAÇÃO .

RESTITUIÇÃO.

VIA ADMINISTRATIVA.

OBSERVÂNCIA. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ). 2. "O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos.

Uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, revelando-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus.

Precedentes" ( AgInt no REsp 1947645/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 29/11/2021). 3.

Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022) Conclui-se, pois, ser devido a impetrante a declaração ao direito de compensação dos créditos tributários, mas restritos ao presente exercício financeiro, pois ser assentado na jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça que os efeitos financeiros, quando da concessão da segurança, devem retroagir à data da impetração do mandadus.

Diante disso, EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, reconhecendo a inadequação da via eleita quanto aos itens ‘a’, ‘b’, ‘d’ e ‘e’, nos termos do art. 485, IV do CPC.

Noutro giro, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA quanto aos itens ‘c, ‘f’ e ‘g’, confirmando a liminar deferida, concedendo a parte impetrante o direito de não ser obrigada a recolher o ICMS - DIFAL ao estado do Maranhão, durante todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados, neste Estado, sem imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, referentes a tais créditos.

Declaro, ainda, devido a parte impetrante o direito à compensação dos valores devidos a título de ICMS- DIFAL quanto ao exercício financeiro de 2022, a contar da propositura desta ação, a ser apurado e requerido na esfera administrativa, ressalvando que a suspensão da liminar determinada no Agravo de Instrumento nº 0802977-28.2022.8.10.0000, prevalecerá até o trânsito em julgado deste feito, conforme acima explicitado.

Cientifiquem-se as partes desta decisão.

Custas como recolhidas.

Sem honorários advocatícios, em face do art. 25 da Lei n° 12.016/2009.

O presente feito se submete a remessa necessária.

P.R.I.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA