TJMA - 0812743-84.2022.8.10.0001

  COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS  1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE SESSÃO VIRTUAL DE 21 DE SETEMBRO DE 2022 PROCESSO Nº 0812743-84.2022.8.10.0001 REQUERENTE: AILTON DA SILVA FARIAS Advogado/Autoridade do(a) REQUERENTE: KLEYTON MARQUES DA SILVA - MA19817-A RECORRIDO: COMANDANTE-GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: JUIZ SILVIO SUZART DOS SANTOS ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS ACÓRDÃO Nº 4255/2022-1 EMENTA: PROCESSO EXTINTO.

PRESCRIÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL.

TERMO INICIAL.

DATA DA PUBLICAÇÃO DO QUADRO DE ACESSO (ACASO NÃO INCLUÍDO O NOME DO POLICIAL MILITAR) OU DO QUADRO DE PROMOÇÕES (SE, APESAR DE TER O NOME INCLUÍDO, FOR PRETERIDO POR OUTRO MAIS MODERNO).

ENTENDIMENTO PACIFICADO NO MBITO DO STJ E EM TESE JURÍDICA FIXADA NO IRDR Nº 0801095-52.2018.8.10.0000.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, discutidos e relatados estes autos, em que são partes as pessoas acima indicadas, DECIDEM os Senhores Juízes da 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Acompanharam o voto do relator o Juiz Ernesto Guimarães Alves (Presidente) e a Juíza Andréa Cysne Frota Maia (Membro).

Sessão virtual da 1ª Turma Recursal Permanente da Comarca da Ilha de São Luís, aos 21 dias do mês de setembro de 2022.

Juiz SILVIO SUZART DOS SANTOS Relator   RELATÓRIO   Fica dispensado o relatório de acordo com o art. 38 da Lei 9.099/95.   VOTO   Trata-se de Recurso Inominado nos autos da Ação de Obrigação de Fazer para Promoção em Ressarcimento por preterição movida por Ailton da Silva Farias em face do Estado do Maranhão, na qual o autor pleiteou a condenação do Estado do Maranhão a lhe promover em ressarcimento de preterição para a graduação de Subtenente e, posteriormente, para o posto de 2º Tenente, bem como que seja compelido a pagar toda diferença salarial que deixou de receber por não ter sido promovido na data correta.

Em sentença de id. nº 19293881, o magistrado a quo extinguiu o processo com resolução do mérito posto que reconheceu que o direito do autor está prescrito.

Irresignado, o autor interpôs o presente recurso, no qual sustentou, em apertada síntese, que foi preterida no seu direito de ser promovido.

Assim, pediu a reforma da sentença com a consequente condenação do Estado do Maranhão na correção de suas datas de promoções anteriores e a na obrigação de fazer que é a de promovê-lo ao posto de 2º TENENTE PM e subsidiariamente a graduação de Subtenente.

Contrarrazões apresentadas no id. nº 19293888. É o breve relatório, decido.

O recurso atende aos seus pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, sendo interposto no prazo legal, por parte legítima e sucumbente, razões pelas quais deve ser conhecido.

Inicialmente, o caso sub judice diz respeito à correção das datas de promoção, bem como pedido de promoção ao posto de 2º Tenente e, subsidiariamente, a graduação de Subtenente.

A sentença, no entanto, reconheceu a prescrição da pretensão autoral.

Preambularmente, ressalto que inexiste óbice ao pronunciamento da prescrição tão logo protocolizada a petição inicial por haver previsão legal específica no art. 332, §1º do CPC, que prevê julgamento liminarmente improcedente dos pedidos autorais ao se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.

Logo, inexiste falha processual ante a supressão da instrução probatória.

Ultrapassado esse ponto, é cediço que a promoção dos policiais militares do Estado do Maranhão está disciplinada na Lei Estadual nº 6.513/95 (Estatuto da PMMA), observadas as normas regulamentadoras da respectiva carreira, especificamente o Decreto Estadual nº 19833/2003, no que se refere aos praças.

A promoção, inclusive, é um ato administrativo que tem como finalidade básica a seleção dos militares para o exercício de funções pertinentes ao grau hierárquico superior mediante o preenchimento dos requisitos legais, devendo ser mantido o controle de acesso aos postos e graduações mais avançados, visando à preservação do equilíbrio nas fileiras da corporação.

Vejamos o que dispõe o art. 77, §2º do Estatuto da PMMA, in verbis: Art. 77 – O acesso à hierarquia militar é seletiva, gradual e sucessiva, e será feita mediante promoções, de conformidade com a legislação pertinente, de modo a obter-se um fluxo regular e equilibrado. (…) § 2º - A promoção é um ato administrativo e tem como finalidade básica a seleção dos militares para o exercício de funções pertinentes ao grau hierárquico superior.

Pois bem, uma vez adquirido pelo policial militar o direito à promoção em data certa e determinada, a negativa da Administração Pública, ainda que de forma tácita, ao deixar de incluir o seu nome no respectivo Quadro de Acesso, configura evidente erro administrativo, fazendo surgir eventual, superveniente e excepcional, direito à correção, denominado de promoção em ressarcimento por preterição, prevista no art. 78 da Lei Estadual nº 6.513/1995 e art. 17 da Lei Estadual nº 3.743/75, in verbis: Lei Estadual nº 6.513/1995.

Art. 78.

As promoções serão efetuadas pelos critérios de antiguidade, merecimento, tempo de serviço, por bravura e “post mortem”, mediante ato do Governador do Estado para Oficiais e do Secretário de Estado da Segurança Pública para praças. § 1º Em casos extraordinários poderá haver promoção em ressarcimento de preterição. § 2º A promoção do militar em ressarcimento de preterição será feita segundo os princípios de antiguidade e merecimento, recebendo ele o número que lhe competir na escala hierárquica, como se houvesse sido promovido na época devida, pelo princípio em que ora é feita sua promoção.

Lei Estadual nº 3.743/1975.

Art. 17.

O oficial PM será ressarcido da preterição, desde que seja reconhecido o seu direito à promoção, quando: a) tiver solução favorável a recurso interposto; b) cessar sua situação de desaparecido ou extraviado; c) for absolvido ou impronunciado no processo a que estiver respondendo; d) for justificado em Conselho de Justificação; ou e) tiver sido prejudicado por comprovado erro administrativo.

Dito isso, a preterição que acarreta o direito à promoção por erro administrativo se consubstancia em verdadeiro ato isolado e único, de caráter comissivo da Administração Pública e de efeitos concretos e permanentes, já que, em detrimento do preterido, elege-se outro militar com tempo de serviço e qualificação inferiores, sendo imprescindível, para a correção do erro antecedente: - o reconhecimento formal da preterição (pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário); - a correção da preterição, com a efetivação da promoção no prazo prescricional quinquenal, ressalvadas as promoções por ato de bravura e por merecimento, adstritas à discricionariedade (conveniência e oportunidade) do Poder Público responsável.

Entendo, inclusive, que o posicionamento adotado pelo juízo a quo é escorreito, ao reconhecer a prescrição.

Isso porque o início da contagem do prazo prescricional quinquenal (Vide art. 1º do Decreto nº 20.910/32) para a propositura da ação que visa à corrigenda da preterição é a data da publicação do Quadro de Acesso (acaso não incluído o nome do policial militar) ou do Quadro de Promoções (se, apesar de ter seu nome incluído na lista, for preterido por outro mais moderno).

Esse é o momento, inclusive, no qual se torna conhecida a violação ao direito subjetivo do policial à promoção, em observância ao princípio da actio nata, insculpido no art. 189 do CC, pois é quando ocorre a negativa do próprio direito reclamado, ainda que tácita, atingido o chamado “fundo de direito”.

O prazo prescricional tem início, portanto, com a publicação do ato administrativo questionado.

Logo, afirmando o autor, ora Recorrente, que as promoções nas graduações deveriam ter ocorrido para promovido a 3º Sargento PM em 2013, se efetivando apenas em 23/7/2015, assim como 2º Sargento PM em 2015, ocorrendo em 19/7/2018, 1º Sargento PM que deveria ocorrer em 2017 e SubTenente em 2019 e, não constando o seu nome nos respectivos Quadros publicados à época, é manifesta a incidência da prescrição da pretensão de correção do alegado erro administrativo, já que evidenciado o transcurso, e muito, do lapso de 05 (cinco) anos, já que cada graduação depende da outra, uma vez protocolizada a demanda apenas em 15/3/2022.

Corroborando o exposto, trago à colação o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

POLICIAL MILITAR.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

PRAZO PRESCRICIONAL.

TERMO INICIAL.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1.

O entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com orientação do Superior Tribunal de Justiça de que ocorre a prescrição do fundo de direito quando ultrapassados mais de 5 anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado pelo demandante, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/32.

Ou seja, o prazo prescricional tem início com a publicação do ato administrativo questionado.

Precedente do STJ. 2.

Recurso Especial não provido. (REsp 1715185/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 13/11/2018) O caso sub examine se amolda perfeitamente, inclusive, às teses jurídicas fixadas no IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, de observância obrigatória, nos termos do art. 927, inc.

III do CPC, senão vejamos: Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil (“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição”), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno.

No mesmo sentido, segue julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão em consonância com as teses jurídicas fixadas no citado IRDR: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROMOÇÃO DE MILITAR.

IRDR.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

INCIDÊNCIA DA TESE DO IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

Na origem, o apelante afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Maranhão – PMMA no ano de 1992, tendo sido promovido a Cabo em 2009, quando deveria ter sido promovido no ano de 2002.

Aduz que deveria ter sido promovido a Cabo PM, 3º Sargento PM, 2º Sargento PM, 1º Sargento PM e Subtenente PM, nos respectivos anos de 2002, 2008, 2011, 2013 e 2015 (id. 9592894– fl. 5).

Tendo alçado, contudo, somente a graduação de 3º Sargento PM em 17 de junho de 2013 (id.9592895– fl. 4).

II.

Considerando que o Apelado almeja a retificação de sua promoção à Graduação de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2002, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso.

III.

Observa-se que a pretensão do Apelado esbarra na terceira tese firmada por este E.

Tribunal de Justiça.

IV.

Apelo conhecido e não provido, de acordo com o parecer ministerial. (ApCiv nº 0005692-02.2015.8.10.0001, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, 5ª Câmara Cível, Julgado na Sessão Virtual de 10/5/2021 a 17/5/2021) Do exposto, nego provimento ao recurso para manter a sentença incólume pelos fundamentos acima delineados.

Custas processuais na forma da lei.

Honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão de exigibilidade prevista no art. 98, §3º do CPC, sendo a parte recorrente beneficiária da gratuidade da justiça. É como voto.

Juiz SILVIO SUZART DOS SANTOS Relator