TJMA - 0035709-55.2014.8.10.0001

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0035709-55.2014.8.10.0001 – SÃO LUÍS Apelante: Ivon das Mercês Silva Advogado: Dr.

Gabriel Pinheiro Corrêa Costa (OAB-MA 9.805) Apelado: Estado do Maranhão Procurador: Dr.

Sérgio Tavares Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha Vistos, etc.

Trata-se de apelação cível interposta por Ivon das Mercês Silva contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, desta Comarca (nos autos da ação ordinária de mesmo número, proposta em face de Estado do Maranhão), que, de acordo com tese firmada em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Proc. n° 048732/2016) pelo Tribunal de Justiça, julgou improcedentes os pedidos do autor, declarando que o ente público não tem obrigação legal de nomeá-lo para o cargo de professor da Rede de Ensino Estadual, revogando, por fim, a decisão que havia concedido a tutela antecipada.

Nas razões recursais estão dispostas no Id. 16581993 - Pág. 29, pretendendo, em suma, reformar o decisum para que os professores que foram nomeados por decisão liminar, fiquem resguardados da tese jurídica fixada no IRDR 48732/2016, enquanto que as contrarrazões assim o estão no Id. 16582004, defendendo, em síntese, a aplicação imediata do precedente vinculante, mantendo-se os termos da sentença recorrida.

Distribuído inicialmente à relatoria do Desembargador José Jorge Figueiredo do Anjos, o feito foi a posteriori redistribuído a mim, ante a constatação de minha prevenção (Id. 20593198).

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça absteve-se de opinar, por entender ausente interesse público tutelável. É o relatório.

Decido.

A apelação é tempestiva e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais dela conheço.

Dos autos, verifico enquadrar-se o recurso na hipótese de que tratam os art. 926, 927, V e 932, IV, b, do CPC, pelo que merece julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, improvido, por as razões recursais serem contrárias a entendimento de precedente vinculante do Plenário deste TJMA.

Esclareço que os poderes atribuídos pelo art. 932 do CPC ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição.

Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise.

Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

Tampouco há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo regimental, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão de possibilitar-se a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado.

Pois bem.

Não obstante o apelante vise à reforma do decisum dizendo ter o juízo partido de premissa equivocada de que teria apenas expectativa de direito, vê-se em verdade é que indiscutivelmente a apelante foi aprovada no concurso visado na condição de excedente, tendo a obtido a ordem de nomeação apenas por força de decisão liminar precária que posteriormente foi revogada pela sentença ora recorrida, em atenção ao precedente vinculante oriundo do IRDR 048732/2016.

Ora, é sabido que o candidato aprovado na condição de excedente possui mera expectativa de direito à nomeação, só possuindo direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital do certame.

A conversão em direito subjetivo aconteceria apenas se comprovada a preterição do excedente aprovado, mas não é o caso dos autos.

Com efeito, não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo ao candidato aprovado à nomeação.

Impõe-se a comprovação de tais contratações, não obstante existirem cargos de provimento efetivo a serem providos.

Ademais, se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder; Ante a previsão constitucional da contratação temporária de pessoal (art. 37, IX, da CF/88), caberia à apelada demonstrar a preterição do seu direito, comprovando que terceiros teriam sido contratados, mesmo existindo cargos vagos e em número igual ou superior à sua posição no certame.

O cargo público não é sinônimo de função pública, como tenta fazer crer o requerente, vez que é possível a determinado agente público exercer função pública sem ocupar cargo.

Sobre a temática, cabe registrar a distinção entre cargo público e função pública na lição de Lucas Rocha Furtado[1]: É certo que não se pode confundir o cargo público com a função pública.

São conceitos distintos.

Não obstante, a todo cargo público seja atribuída uma função pública.

A função pública corresponde ao conjunto de atribuições conferidas ao agente público.

Nesse sentido, a todo cargo seja atribuída uma função ou, em outras palavras, todo cargo se caracteriza pela existência de um conjunto de atribuições públicas definidas em lei. É possível identificar, no entanto, situações excepcionais em que o agente público desempenha atribuições sem ocupar cargo (ou emprego público).

A Constituição Federal (art. 37, IX) admite a "contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". (grifos não originais) Dessa forma, nas hipóteses de contratação temporária, o agente público exerce atribuições públicas como mero prestador de serviço, sem que para tanto precise ocupar um local na estrutura da Administração Pública (leia-se: cargo público).

O denominado agente temporário é prestador de serviço, e nessa qualidade exerce atribuições públicas sem ocupar cargo ou emprego.

Com vistas a espancar qualquer dúvida, exemplifico a situação de professor de universidade pública que, contratado em regime temporário (“professor substituto”), desempenha as mesmas atribuições do professor ocupante de cargo público.

Observe que este último ocupa lugar na estrutura da Administração Pública, enquanto que aquele, contratado temporariamente, não obstante prestar os mesmos serviços (logo, as mesmas atribuições), não ocupa cargo ou emprego público na estrutura administrativa da entidade. É mero prestador de serviços.

Por fim, convém dizer, então, que a convolação de mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação, pressupõe a existência de cargos.

E, conforme salientado, não restou demonstrada a preterição de candidatos excedentes através de contratação de professores, em caráter temporário, pois inexistentes vagas a serem preenchidas, as quais necessitariam de criação na forma legal, não há como preencher cargos que sequer foram criados.

A propósito, eis os seguintes julgados do TJMA: REMESSA.

CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DE CANDIDATO COMO EXCEDENTE.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

NOMEATESE FIRMADA NO IRDR Nº 48.732/2016.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

A aprovação em concurso público fora da quantidade de vagas prevista em edital não gera direito à nomeação, mas mera expectativa de direito. 2.

A contratação temporária, por si só, não implica em provimento de um cargo público, mas tão somente o exercício de uma função pública, não se podendo determinar a nomeação para um cargo público não existente. 2.

Remessa conhecida e provida. (RemNecCiv 0391452019, Rel.

Desembargador (a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/05/2020 , DJe 19/05/2020) CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DE CANDIDATO COMO EXCEDENTE.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

NOMEAÇÃO.

MERA EXPECTATIVA.

TESE FIRMADA NO IRDR Nº 48.732/2016.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A aprovação em concurso público fora da quantidade de vagas prevista em edital não gera direito à nomeação, mas mera expectativa de direito. 2.

A contratação temporária, por si só, não implica em provimento de um cargo público, mas tão somente o exercício de uma função pública, não se podendo determinar a nomeação para um cargo público não existente. 3.

Caso em que se aplica a tese firmada no IRDR/JTMA nº 48.732/2016 segundo a qual "os candidatos excedentes em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido". 4.

Apelação conhecida e não provida. (ApCiv 0348702019, Rel.

Desembargador (a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/02/2020 , DJe 14/02/2020) Tanto é que inclusive a liminar precariamente concedida para que se nomeasse a apelante no cargo público visado sequer pode ser efetivamente cumprida, ante a inexistência de vaga, conforme informado ao juízo singular pelo Estado do Maranhão no Id. 16581992 - Pág. 254: “Ocorre que, conforme consta do Despacho n° 243 120114-j SRRP/SGRH/SAGEP/SEGEP, às fls. 26; proferido pelo Supervisor de Recruta ente e Redistribuição de Pessoal/SEGEP, surgiu à informação de que não existem vagas para o atendimento desta demanda judicial”. (grifos originais). É que, conforme dispõem os artigos 37, inciso I, 48, inciso X, e 61, § 1º, inciso II, letra "d", da Constituição Federal, a criação de cargo público só pode se dar por meio de lei, donde concluo que reformar o decreto sentencial é permitir que o Poder Judiciário crie vagas de professor, pois aquelas disponibilizadas no edital já foram providas.

A propósito, segue lição doutrinária de Hely Lopes Meirelles1: A criação, transformações e extinção de cargos, empregos e funções públicas do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da República, dos Governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais, conforme seja federal, estadual ou municipal a Administração interessada, abrangendo a Administração direta, autárquica e fundacional (CF, art. 48, X, c/c o art. 61, § 1º, II, "d").

Não à toa, este TJMA firmou tese no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 48732/2016, que versa sobre a nomeação de candidatos excedentes para o concurso público para o cargo de professor da educação básica do Estado do Maranhão, que foi acertadamente aplicado pelo juízo a quo, em virtude da obediência aos precedentes judiciais.

Litteris: Tese(s) Firmada(s): "Os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, assegurada, todavia, a manutenção das nomeações realizadas até a fixação desta tese." Dessa forma, conforme demonstrado, não há falar-se em preterição de candidatos excedentes através de contratação de professor, em caráter temporário, quando inexistentes vagas a serem preenchidas, as quais necessitam de criação na forma legal, posto não haver como preencher cargos que sequer foram criados.

Do exposto, estando a sentença recorrida em consonância com entendimento deste Tribunal, firmado em sede do IRDR nº 48.732/2016 (precedente obrigatório), nego provimento, de plano, à apelação, à luz do art. 932, IV, c, do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, 10 de janeiro de 2023.

Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR [1] (Curso de Direito Administrativo.

Belo Horizonte: Fórum, 2007, pp. 876/877)

  TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0035709-55.2014.8.10.0001 – SÃO LUÍS/MA Apelante: Ivon das Merces Silva Advogado: Dr.

Gabriel Pinheiro Corrêa Costa (OAB MA 9.805) Apelado: Estado do Maranhão   Procurador: Dr Sérgio Tavares Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha     Vistos, etc.   Tendo em vista que a manifestação do Órgão Ministerial, em Id 18869656, limitou-se a arguir minha prevenção para processo e julgamento do presente apelo, a qual foi devidamente acatada pelo relator originário, Des.

José Jorge Figueiredo dos Anjos, que, em decisão de Id 20593198, ordenou a redistribuição do feito, vindo a mim concluso (certidão de Id 20620894), retornem-se os autos à Douta Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer conclusivo quanto ao mérito.   Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís, 03 de outubro de 2022.   Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR          

  SEXTA CÂMARA CÍVEL    APELAÇÃO CÍVEL N.º 0035709-55.2014.8.10.0001  APELANTE: IVON DAS MERCÊS SILVA ADVOGADO: GABRIEL PINHEIRO CORRÊA COSTA  APELADO: ESTADO DO MARANHÃO REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO  RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS    DECISÃO   Da análise dos autos, verifico a ocorrência de prevenção do eminente Desembargador Cleones Carvalho Cunha, uma vez que já atuou como Relator nos autos do Agravo de Instrumento nº 0008938-43.2014.8.10.0000 interposta contra decisão oriunda de processo conexo decorrente da mesma relação processual.

Assim, nos termos do art. 293 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, o Des.

Cleones Carvalho Cunha torna-se prevento para processar e julgar o presente recurso.

Confira-se o teor do citado dispositivo regimental, in verbis: RITJMA/2016.

Art. 293.

A distribuição de recurso, habeas corpus ou mandado de segurança contra decisão judicial de primeiro grau torna prevento o relator para incidentes posteriores e para todos os demais recursos e novos habeas corpus e mandados de segurança contra atos praticados no mesmo processo de origem, na fase de conhecimento ou de cumprimento de sentença ou na execução, ou em processos conexos, nos termos do art. 930, parágrafo único, do Código de Processo Civil. (Original sem grifos).

Do exposto, determino a remessa dos presentes autos à Coordenação de Distribuição para que sejam encaminhados ao Des.

Cleones Carvalho Cunha, em face da sua jurisdição preventa, de acordo com as razões supracitadas, dando-se baixa.

Publique-se e CUMPRA-SE.

São Luís(MA), 30 de setembro de 2022.   DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS                                    RELATOR