TJMA - 0809587-68.2022.8.10.0040

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0809587-68.2022.8.10.0040 - IMPERATRIZ APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procuradora: Dra.

Léia Silva Santos APELADA: ELIANE MENDES ROCHA MARTINS Advogado: Dr.

Marcos Paulo Aires (OAB/MA 16093) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDEVIDAS DO SERVIDOR.

REPETITIVO RE 593.068 STF.

I - Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas.

II - De acordo com o julgamento do recurso Repetitivo RE 593.068 STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno e de insalubridade.

III - Apelação desprovida.

DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Imperatriz contra a sentença exarada pela MM.

Juíza de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, Dra.

Daniela de Jesus Bonfim Ferreira, que nos autos da ação de cobrança proposta por Eliane mendes Rocha Martins, julgou procedentes os pedidos para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Sem custas.

O Município de Imperatriz apelou arguindo as preliminares: de incompetência da justiça comum, de ilegitimidade passiva e de ausência de interesse de agir.

No mérito, defendeu que a contribuição cobrada sobre todos as verbas recebidas pelo servidor está correta, aplicando-se a Lei nº 8.212/91, aduzindo que merece reforma a sentença atacada.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo para que seja reformada a decisão atacada, julgando improcedentes os pedidos contidos na inicial e, subsidiariamente, que seja autorizada a compensação dos descontos considerados indevidos com os futuros desconto Nas contrarrazões, a recorrida refutou as preliminares trazidos no apelo.

Disse que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Requereu, assim, o desprovimento do recurso, bem como a majoração dos honorários para 20% (vinte por cento).

A Procuradoria Geral de Justiça não demonstrou interesse no feito. É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Inicialmente cumpre-me analisar as preliminares de incompetência da Justiça Comum e ilegitimidade do Município apelante.

Conforme constante no enunciado nº 137 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”.

Ademais, os estados e municípios possuem legitimidade passiva para comporem o polo passivo em demandas jurídicas em que o servidor pleiteia a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações realizadas por eles, pois embora o tributo seja de competência tributária federal, tal circunstância não atrai a competência da Justiça Federal, isso porque a arrecadação incide sobre os vencimentos dos servidores públicos municipais estatutários, que posteriormente é repassada à União, haja vista que a maior parte dos municípios brasileiros não dispõe de regime próprio de previdência social, além do que o entendimento do Tribunal da Cidadania citado no apelo menciona parcelas de natureza trabalhista, ao passo que no presente caso, trata-se de parcelas que decorrem do vínculo estatutário.

Vejamos: APELAÇÃO –SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –Município de Paraguaçu Paulista - Legitimidade da Municipalidade para figurar no polo passivo da demanda-contribuição previdenciária incidente sobre horas extras, adicionais de insalubridade e noturno e gratificações não incorporáveis – Cessação dos descontos previdenciários pela Administração Pública – Pretensão de restituição dos valores indevidamente descontados de sua folha de pagamento – Cabimento – Verbas de natureza pro labore faciendo, que não repercutem na contribuição previdenciária – Precedentes deste E.

Tribunal de Justiça – Tese 163, STF - Sentença de procedência mantida – Recurso da Municipalidade desprovido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001250-71.2017.8.26.0417; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Paraguaçu Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 21/10/2019; Data de Registro: 25/10/2019, sem grifo no original).

Quanto à alegada falta de interesse de agir, também entendo que não prospera, conforme exarado em precedente desta Câmara, em caso semelhante: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE RETROATIVO.

PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL, ILEGITIMIDADE, AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E SENTENÇA EXTRA PETITA.

REJEIÇÃO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

INCIDÊNCIA APENAS SOBRE VERBAS INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DO SERVIDOR.

PRECENDENTE DO STF: RECURSO REPETITIVO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.068/STF.

RECURSO DESPROVIDO. - Embora a contribuição previdenciária seja imposto federal, destinado aos cofres da União para a gestão da previdência social, o seu lançamento e arrecadação ocorre mediante declaração do Município, responsável pelo cálculo, arrecadação incidente sobre os vencimentos dos servidores públicos municipais estatutários e repasse do valor devido, o que afasta a competência da Justiça Federal, nos termos da Súmula 137 do STJ. - Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas. - Desnecessário o prévio requerimento administrativo como requisito para o ajuizamento da ação, pois “O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, em obediência ao inc.

XXXV do art. 5º da Constituição da República, a desnecessidade de prévio cumprimento de requisitos desproporcionais, procrastinatórios ou inviabilizadores para a submissão do pleito ao órgão judiciário competente.” (STF.

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2237/DF, Tribunal Pleno, Rel.

Cármen Lúcia Antunes Rocha. j. 01.08.2018, maioria, DJe 20.02.2019). - Não há que se falar em sentença extra petita quando o pedido é claro no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos do servidor, tais como, terço constitucional de férias, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade e outros, pois não integram a remuneração base e o Adicional por Tempo de Serviço – ATS. - Conforme decidido no julgamento do Recurso Repetitivo Extraordinário nº 593.068/SC - STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno, de insalubridade etc. - Apelo desprovido. (TJMA, Primeira Câmara Cível, (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804732-17.2020.8.10.0040, RELATORA: Desembargadora Angela Maria Moraes Salazar, 02 a 09 de dezembro de 2021).

Rejeito, portanto, as preliminares arguidas.

Dito isso, passo à apreciação da análise do mérito recursal propriamente dito, destacando que a matéria já foi analisada por esta Corte, no seguinte sentido: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA MUNICIPAL.

PRELIMINARES REJEITADAS.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS.

SENTENÇA CONFIRMADA.

APELO DESPROVIDO.

I – A Jurisprudência nacional é pacifica quanto a legitimidade dos estados e municípios para compor o polo passivo em demandas jurídicas que pleiteiam a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações exercidas por estes.

Preliminar rejeitada.

II - Conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral. À luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, por maioria, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

III - Ou seja, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário e demais verbas salariais, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria.

IV - Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração da apelada, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

V - Apelo conhecido e desprovido(Quinta Câmara Cível, NÚMERO ÚNICO DO PROCESSO: 0814824-54.2020.8.10.0040, rel.

Des.

Raimundo Nonato Barros de Sousa, em 26/07/2021) Nessa esteira, verifico que não merece reparo a sentença a quo quanto à condenação do ente municipal recorrente, para que interrompa os descontos das contribuições previdenciárias, sobre parcelas salariais não incorporáveis à aposentadoria, e que realize o pagamento desses valores irregularmente descontados.

No caso, observa-se que a autora é servidora pública municipal de Imperatriz/MA, como demonstra a cópia do contracheque, ficha financeira e demais documentos constantes nos autos.

Sobre o tema, cediço que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador.

Conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral, à luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, por maioria, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

Assim, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria. É que o terço constitucional de férias e os demais adicionais não se destinam a retribuir serviços prestados nem configuram tempo à disposição, não devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária.

Se não há, retribuição no benefício, não pode haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS -ADICIONAL-SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIARIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORAVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO.

I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008.

Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010.

II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional-saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício.

III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

V - Apelação Cível conhecida e desprovida.

Unânime. (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel.

Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021).

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS, O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, O ADICIONAL NOTURNO, O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, E AS GRATIFICAÇÕES DE CARGO EM COMISSÃO E DE CONFIANÇA.

ILEGALIDADE.

PARCELAS REMUNERATÓRIAS DE NATUREZA TEMPORÁRIA OU DE CARÁTER INDENIZATÓRIO.

NÃO INCORPORÁVEIS À REMUNERAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA.

JUROS DE MORA NOS TERMOS DO ART. 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97.

CORREÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E).

REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA PARCIALMENTE. 1. ÂÂ"É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias as parcelas de caráter indenizatório ou que não sejam incorporáveis à remuneração para fins de aposentadoria (STF, ARE 841724 AgR, Rel.

Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 21/08/2017, DJe-197 31-08-2017). 2. É ilegal a incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação de 1/3 (um terço) de férias, o adicional de insalubridade, o adicional noturno, o adicional de horas extras, e as gratificações de cargo em comissão e de confiança, tendo em vista que, nos termos das Leis Municipais n. 1.366/92 e 2.192/2005, as referidas parcelas remuneratórias consistem em verbas de natureza temporária, percebidas em decorrência de função especial de trabalho, ou de caráter indenizatório, não sendo incorporadas à remuneração e nem percebidas quando da aposentadoria dos servidores.3.

Os juros de mora devem ser calculados com base nos índices e percentuais de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, ao passo que a correção monetária deve ser feita com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 4.

REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. (TJPI, REEX nº 00037883420128180031/PI, 3ª Câmara de Direito Público, Rel.

Des.

FRANCISCO ANTÔNIO PAES LANDIM FILHO, J. em: 28/06/2018).

APELAÇÃO CÍVEL- MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PARCELA NÃO INCORPORÁVEL À REMUNERAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA- ENTENDIMENTO DO STF- SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

A gratificação pela jornada especial de trabalho não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, nos casos em que a aposentadoria se dá antes da publicação da Lei Municipal 2.674/2013, uma vez que não se incorporava aos vencimentos do servidor para fins de benefícios futuros. 2.

Segundo remansoso entendimento do Supremo Tribunal Federal, somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor e, por consequência, que refletem nos proventos de aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária. (TJMG, AC nº 10474140010585001/MG, 2ª CÂMARA CÍVEL, Rel.

Des.

AFRÂNIO VILELA, J. em: 22/08/2017).

No caso dos autos, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos realizados pela municipalidade de Imperatriz, sobre a toda a remuneração da apelada, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal, a serem apurados em liquidação de sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Cópia dessa decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator