TJMA - 0800649-90.2022.8.10.0038

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL     APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800649-90.2022.8.10.0038 APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A.

Advogado: Dr.

NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB/MA 9.348-A) APELADA: CONCILIA SONIA RODRIGUES Advogado: Dr.

LUÍS GONZAGA DE ARAÚJO NETO (OAB/MA 14.555) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO.

COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO.

LEGALIDADE DOS DESCONTOS.

UTILIZAÇÃO DE SENHA PESSOAL.

DEVER DE GUARDA.

I - Uma vez comprovado que o contrato de empréstimo foi firmado pela parte autora por meio eletrônico, mediante o uso de senha pessoal, não pode esta questionar os descontos referentes às parcelas correspondentes à avença, ainda mais quando o autor deixa de juntar a cópia dos seus extratos bancários, de forma a comprovar que não recebeu o valor.

II - Conforme entendimento jurisprudencial consolidado, é do correntista a responsabilidade pela preservação e segurança da sua respectiva senha de acesso, assumindo os riscos cabíveis caso voluntariamente opte por franquear seu acesso a terceiros.

III - Não havendo margem para responsabilização civil da instituição financeira, uma vez que não há falar em qualquer vício na prestação do serviço bancário e deixando o requerente de juntar seu extrato bancário para demonstrar que não recebeu o valor em sua conta, a fim de colaborar com a Justiça, deve ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido autoral.

IV - Apelo provido.

DECISÃO   Trata-se de apelação cível interposta por Banco do Brasil S/A. contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito respondendo pela 1ª Vara da Comarca de João Lisboa, Dr.

Haderson Rezende Ribeiro, que, nos autos de obrigação de fazer e de ressarcimento de prejuízos c/c indenização por dano moral ajuizada pela ora apelada julgou procedentes os pedidos contidos na inicial.   A parte autora ajuizou a referida ação aduzindo que foi surpreendida ao perceber em sua conta-salário descontos mensais referentes ao um contrato de empréstimo consignado, em 80 (oitenta) parcelas, no valor total de R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais).

Asseverou que não solicitou tal empréstimo, não assinou qualquer contrato com o Banco requerido, nem recebeu o valor.

Pugnou pela procedência dos pedidos para a sustação do empréstimo, bem como a condenação do réu a restituir em dobro os valores descontados ilegalmente, mais o pagamento de indenização por dano moral.   Na contestação, o Banco argumentou a regularidade da contratação, pois o foi realizada a operação 956659811 – BB CRÉDITO CONSIGNAÇÃO contratada em 04/01/2021 através do Terminal de Autoatendimento (TAA) com utilização de cartão e senhas pessoais, conforme documentos anexos do comprovante de empréstimo onde ao final do documento consta a forma, data e hora da contratação.

Destacou que se trata de uma operação de repactuação no valor de R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais).   O magistrado julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexistência da relação jurídica, condenando a instituição financeira ao pagamento do dobro dos valores descontados e do valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais.   O Banco apelou impugnando a ausência de pretensão resistida.

No mérito, pugnou pela regularidade da contratação, reiterando os argumentos já defendidos na contestação, pois inexistente a culpa da instituição financeira.

Pugnou pela reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais.   Nas contrarrazões, a parte autora requereu a manutenção da sentença e desprovimento do apelo.   Era o que cabia relatar.   Passo a efetuar o julgamento do recurso de forma monocrática, com base no art. 932 do CPC, em razão da matéria já ter sido decidida em sede de IRDR.   A impugnação à ausência de pretensão resistida não merece acolhimento, já que o requerido não se trata de requisito essencial para a propositura da ação.   No mérito, a controvérsia no presente recurso cinge-se em verificar se houve negligência do Banco quando da concessão de um empréstimo em nome do autor, uma vez que o mesmo afirmou não ter realizado o referido contrato.   Assim, deve ser aplicado o entendimento firmado no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 53983/2016, no qual restaram fixadas as teses sobre as consignações:   1ª TESE "Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)". 2ª TESE : "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou escritura pública para contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido á luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou a invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de engano justificáveis"; 4ª TESE: "Não estando vedado pelo ordenamento jurídico, é lícito a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo o princípio da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".   Dessa forma, consoante o art. 985, inciso I do Código de Processo Civil, após o julgamento do IRDR, a tese jurídica será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles processados nos juizados especiais do respectivo Estado ou região.

Isso significa que o IRDR veicula um precedente obrigatório e não meramente persuasivo, o que se amolda ao art. 926 do CPC, segundo o qual os juízes e tribunais devem velar pela estabilidade da jurisprudência, mantendo-a íntegra, estável e coerente.   Na hipótese dos autos, em que pese a parte autora asseverar que nunca firmou o contrato que lhe é cobrado, o extrato bancário de autoatendimento apresentado pelo Banco, na contestação, atesta que houve a contratação do valor, por meio eletrônico, mediante utilização de senha pessoal intransferível (ID 20378503).

Tratou-se, na verdade, de um “BB CRÉDITO CONSIGNAÇÃO”, sendo repassado ao autor o valor de R$ 2.080,00 (dois mil e oitenta reais), isso restou demonstrado porque os dados bancários coincidem com aqueles apresentados pela própria autora em seu extrato bancário (ID 20378496).

Dessa forma, se não foi a parte autora quem realizou o empréstimo, deixou de observar seu dever de guarda de sua senha para a realização de tais operações.   Acrescente-se, por oportuno, que conforme entendimento jurisprudencial igualmente consolidado, é do correntista a responsabilidade pela preservação e segurança da sua respectiva senha de acesso, assumindo os riscos cabíveis caso voluntariamente opte por franquear seu acesso a terceiros.

Neste contexto, no presente caso, não há margem para responsabilização civil da instituição financeira, uma vez que não há falar em qualquer vício na prestação do serviço bancário.

Ademais, o requerente deveria ter juntado seu extrato bancário para demonstrar que não recebeu o valor em sua conta, a fim de colaborar com a Justiça, mas não o fez.   Dessa forma, desincumbiu-se o Banco réu do ônus probatório que lhe incumbia, trazendo aos autos o extrato do empréstimo que demonstra que o autor realizou o empréstimo, o qual foi confirmado/ autorizado por meio de caixa eletrônico, conforme consignado na resposta apresentada pelo Banco, referido na petição inicial e na réplica, não havendo dúvidas com relação a esse fato.  

Por outro lado, a demandante não demonstrou a falha na prestação do serviço, eis que não se referiu que tenha ocorrido violação de sua conta e/ou de sua senha bancária, mas apenas e tão somente o contrato de empréstimo controvertido na inicial.

Vale dizer, não há alegação de que a parte autora teve sua conta invadida por terceiros e em razão disso tenha sido vítima de furto/operações indevidas.   Desse modo, tem-se que a situação narrada deixa evidente a culpa exclusiva da parte requerente, que não adotou as cautelas adequadas quanto ao armazenamento de seus dados bancários, os quais deviam ser mantidos em sigilo.   Assim, tenho que o documento juntado aos autos demonstra que o pacto é lícito, pois foi celebrado pela parte autora, mediante uso de senha pessoal, não padecendo o negócio jurídico de nenhum vício.   O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a questão:   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR.

RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

EMPRÉSTIMOS EFETUADOS COM CARTÃO DE CHIP E USO MEDIANTE SENHA.

PERÍCIA CONCLUSIVA QUANTO À SEGURANÇA DO CARTÃO E À INVIOLABILIDADE DO CHIP.

LAUDO PERICIAL.

AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.

Decisão agravada reconsiderada.

Novo exame do agravo em recurso especial. 2. "De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista" (REsp 1.633.785/SP, Rel.

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3.

No caso, inexistem os alegados danos morais em razão de cobrança oriunda de empréstimo bancário que a perícia comprovou ter sido realizado mediante o cartão com chip e senha pessoal do correntista, o qual, por sua vez, reconhece que os valores foram depositados em sua conta bancária. 4.

Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1305380/RJ, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 13/03/2020)   Esta Corte se posiciona nesse sentido, in verbis:   RECURSO DE APELAÇÃO.

CONSUMIDOR.

AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO, C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

SAQUES DE CONTA MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE CARTÃO BANCÁRIO.

DEVER DE CUIDADO COM A SENHA DO CARTÃO, QUE É PESSOAL E INTRANSFERÍVEL.

ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE DA RÉ.

DECISÃO MANTIDA.

I - "O uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques irregulares na conta somente geram responsabilidade para o Banco se provado ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário". (STJ – 4ª Turma.

RECURSO ESPECIAL Nº 602.680.

Rel.

Ministro Fernando Gonçalves, j.

Em 21.10.2004).

II - Nessa hipótese, não há como atribuir falha na prestação do serviço oferecido pela instituição bancária se alguém, culminar por utilizar o cartão, efetuando saques ou demais operações.

Pois, como bem explicou o juízo de base, há possibilidade de impor ao Banco o dever de ressarcir os valores subtraídos da conta da autora, tampouco anular o crédito cedido, já que o valor foi contratado com cartão pessoal e senha cedidos pela autora e o valor creditado já sacado pela própria correntista.

III – Recurso conhecido e não provido. (APELAÇÃO CÍVEL n.º 0800412-05.2020.8.10.0110 – SÃO LUÍS/MA, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Relator: Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho, São Luís, 18 de fevereiro de 2021).   Assim, uma vez comprovada a realização do empréstimo pessoal e o depósito do valor contratado, não se caracterizou a fraude, posto que se o negócio jurídico não correspondia realmente ao contrato de empréstimo, o mínimo que a parte autora deveria ter feito era comunicar o fato ao Banco apelado, e promover a imediata restituição da quantia depositada, de modo a descaracterizar o seu enriquecimento sem causa, em atenção à boa-fé e ao dever de cooperação, previsto no art. 422 do CC1.   Ante o exposto, dou provimento do apelo para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos da inicial, nos termos da fundamentação supra.   Inverto o ônus da sucumbência e condeno a apelada ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) do valor da condenação, ficando sob condição suspensiva por ser beneficiário da gratuidade da justiça.   Cópia desta decisão servirá como ofício para fins de cumprimento e ciência.   Publique-se e cumpra-se.   São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator         1 ? Art. 422.

Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.