TJMA - 0809442-69.2021.8.10.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0809442-69.2021.8.10.0000 AGRAVANTE: Anne Caroline Lago Conder DEFENSORA PÚBLICA: Ana Flávia Melo e Vidigal Sampaio AGRAVADOS: Estado do Maranhão e Município de São Luís/MA PROCURADOR DO ESTADO: Carlos Henrique Falcão de Lima PROCURADOR DO MUNICÍPIO: Felipe Castelo Branco de Abreu RELATOR: Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho     EMENTA PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.

MEDICAÇÃO NÃO PADRONIZADO PELO SUS.

APLICAÇÃO DO TEMA 793 DO STF.

UNIÃO DEVERÁ COMPOR POLO PASSIVO DA DEMANDA.

REMESSA DOS AUTOS A JUSTIÇA FEDERAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I.

A Agravante ajuizou Ação de Obrigação de Dar com Pedido de Tutela Provisória de Urgência, por intermédio da Defensoria Pública do Estado do Maranhão, contra o Estado do Maranhão e Município de São Luís/MA, haja vista que possui histórico de Urticaria Crônica Espontânea (CID 10: L50), há 8 anos, com crises diárias, sendo refratária ao tratamento com anti-histamínicos em doses altas (5x/doses), sendo que lhe foi prescrito o fármaco Omalizumabe (nome comercial Xolair), com a seguinte posologia: 2 (duas) ampolas subcutâneas mensais por aproximadamente 2 anos, a depender da evolução e do controle do quadro, conforme laudo médico de Id. 28015506. (Id. 28015492).

II.

Embora inicialmente o juízo de 1º grau tenha concedido a antecipação de tutela e posteriormente o bloqueio de verbas pública, que fora mantido por este Relator nos autos do Agravo de Instrumento n.º 0814379-59.2020.8.10.0000 0814379-59.2020.8.10.0000, a MM.

Juíza de Direito respondendo pela Vara de Saúde Pública declinou “da competência para processamento e julgamento do feito e determino a remessa dos autos à Justiça Federal, para que decida sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença da União na presente demanda, uma vez que esta versa sobre tecnologia não incorporada ao SUS, e, conforme o caso, processe e julgue a presente ação”.

III.

Mesmo se considerando que a responsabilidade solidária dos municípios, dos estados e da União, qual seja: “a) o ente legalmente responsável pelo fornecimento do medicamento ou do tratamento deverá necessariamente compor o polo passivo da ação, devendo ressarcir o valor eventualmente pago por outro ente[2]; b) quando o medicamento ou procedimento objeto da ação não estiver padronizado pelo Sistema Único de Saúde - SUS, a União necessariamente deverá compor o polo passivo da ação[3].

IV.

Diante de tal cenário, aplica-se a orientação do Supremo Tribunal Federal: “se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, compete a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento financeiro em caso de descumprimento” (STF.

Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig.

Min.

Luiz Fux, red. p/ o AC.

Min.

Edson Fachin, julgado em 23/5/2019).” V.

Agravo de Instrumento conhecido e não provido.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0809442-69.2021.8.10.0000, em que figura como Agravante Anne Caroline Lago Conder, acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A Sexta Câmara Cível, por votação unânime, conheceu e negou provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator.” Participaram do julgamento os Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos, como presidente da sessão, Luiz Gonzaga Almeida Filho e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.               São Luís, 29 de setembro de 2022.   Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator     RELATÓRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Anne Caroline Lago Conder em face da decisão proferida pela MMa.

Juíza de Direito respondendo pela Vara de Saúde Pública, que nos autos da Ação de Obrigação de Dar com Pedido de Tutela de Urgência ajuizada em desfavor do Estado do Maranhão e do Município de São Luís/MA, declinou de sua competência, nos seguintes termos: Diante do exposto, declino da competência para processamento e julgamento do feito e determino a remessa dos autos à Justiça Federal, para que decida sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença da União na presente demanda, uma vez que esta versa sobre tecnologia não incorporada ao SUS, e, conforme o caso, processe e julgue a presente ação.

Em suas razões recursais, narrou a Agravante que ajuizou a referida ação com a finalidade de que os entes públicos lhe fornecessem gratuitamente a medicação Omalizumabe (nome comercial Xolair), 300 mg/mês, 2 frascos (150 mg cada), a cada 30 (trinta) dias, por aproximadamente 2 anos, a depender da evolução e do controle do quadro, tendo em vista que foi diagnosticada com histórico de Urticaria Crônica Espontânea (CID 10: L50), há 08 (oito) anos, com crises diárias, sendo refratária ao tratamento com anti-histamínicos em doses altas (5x/doses), conforme laudo médico assinado pela Dra.

Ana Zuleide Sampaio Lima Vasconcelos (CRM/MA nº 2382).

Seguiu sustentando que a ação ordinária foi ajuizada porque a parte Agravante não obteve a dispensação administrativa do medicamento, sob justificativa de não estar inserida na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais do SUS, apesar de ser hipossuficiente e ter indicação médica expressa e circunstanciada do médico especialista.

Alegou que a tutela de urgência foi concedida no evento id 28039173 para que os Agravados fornecessem a medicação pelo tempo que se fizer necessário até o julgamento de mérito da ação.

Ademais, pontuou que o Estado do Maranhão e Município de São Luís nunca cumpriram a determinação judicial, motivo pelo qual foram realizados quatro pedidos de bloqueio de verbas públicas.

Aduziu, ainda, que a petição de id 45843278 foi ignorada pelo Juízo a quo em sua decisão posterior de id 45880357, que tão somente se declarou incompetente para apreciar o feito e determinar a remessa dos autos à Justiça Federal sob justificativa de eventual inclusão da União no polo passivo da demanda.

Como se denota, o pronunciamento jurisdicional contido no id n. 45880357 possui nítido caráter decisório porque ignorou requerimento formalizado da parte, indeferindo-o tacitamente, impondo em consequência prejuízo demasiado à saúde da Agravante, cuja reforma se pretende nesse Eg.

Tribunal.

Asseverou que resta patente a urgência para que se retome o tratamento, dado que o jurisdicionado não pode aguardar tempo demasiado para receber e fazer uso do fármaco sem interrupções, pois necessita dele mensalmente para manter o controle e estabilidade do quadro urticariforme, conforme documentação médica atualizada (25/05/2021, a qual se apresenta).

Preconizou, também, que se mostra absolutamente equivocado qualquer entendimento no sentido de autorizar a formação de litisconsórcio passivo necessário e facultar a Autoridade Judicial a inclusão de ente não demandado no polo passivo da ação.

Tal tese mostra-se incompatível até mesmo com a natureza da obrigação solidária, reafirmada na decisão do Supremo Tribunal Federal que estabeleceu que "a responsabilidade solidária dos entes federados, quanto ao fornecimento de medicamentos, não enseja a formação de litisconsórcio passivo necessário, podendo o polo passivo ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto".

Após tecer outras considerações, requereu seja concedida antecipação da tutela recursal no sentido de determinar o sequestro de verbas requerido no id 45843278 para efetividade e cumprimento à decisão judicial de id 28039173, até decisão final do presente agravo; e, em consequência, seja atribuído efeito suspensivo ativo ao presente recurso, determinando que o Juízo a quo dê cumprimento aos atos processuais de bloqueio via SISBAJUD e concessão de alvará à Agravante, bem como conheça de novos pedidos de sequestros de verbas, sem prejuízo dos demais atos processuais que se seguirem até o julgamento final do presente agravo.

No mérito, pugnou pelo provimento do presente recurso, confirmando-se os pedidos acima, bem como declarando a Justiça Estadual competente em definitivo para processar e julgar o feito, reformando-se a decisão de declínio de competência prolatada pelo Juízo a quo.

Após análise dos requisitos legais proferi decisão indeferindo o pedido liminar nos termos da decisão contida no id 14970804.

Apesar de devidamente intimados apenas o Município de São Luís/MA apresentou contrarrazões ao Agravo de Instrumento.

Instada a se manifestar a Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar.

Vieram-me os autos conclusos para julgamento do Agravo de Instrumento.     VOTO Em proêmio, verifico que o presente recurso merece ser conhecido por estarem presentes os requisitos de admissibilidade.

Como relatado, a ora Agravante ajuizou Ação de Obrigação de Dar com Pedido de Tutela Provisória de Urgência, por intermédio da Defensoria Pública do Estado do Maranhão, contra o Estado do Maranhão e Município de São Luís/MA, haja vista que possui histórico de Urticaria Crônica Espontânea (CID 10: L50), há 8 anos, com crises diárias, sendo refratária ao tratamento com anti-histamínicos em doses altas (5x/doses), sendo que lhe foi prescrito o fármaco Omalizumabe (nome comercial Xolair), com a seguinte posologia: 2 (duas) ampolas subcutâneas mensais por aproximadamente 2 anos, a depender da evolução e do controle do quadro, conforme laudo médico de Id. 28015506. (Id. 28015492).

Embora inicialmente o juízo de 1º grau tenha concedido a antecipação de tutela e posteriormente o bloqueio de verbas pública, que fora mantido por este Relator nos autos do Agravo de Instrumento n.º 0814379-59.2020.8.10.0000 0814379-59.2020.8.10.0000, a MM.

Juíza de Direito respondendo pela Vara de Saúde Pública declinou “da competência para processamento e julgamento do feito e determino a remessa dos autos à Justiça Federal, para que decida sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença da União na presente demanda, uma vez que esta versa sobre tecnologia não incorporada ao SUS, e, conforme o caso, processe e julgue a presente ação”.

Nesse caso, urge destacar o entendimento de que há a possibilidade de a União ser compulsoriamente incluída nas ações que visam o fornecimento de medicamentos e procedimentos não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS.

Senão vejamos.

Como efeito, sabido é que a Constituição Federal erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado (art. 196, CF).

Diante disso, é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o direito à saúde, fornecendo a medicação necessária e/ou tratamento para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves.

Além do mais, sendo o SUS composto pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, impõe-se a solidariedade dos três entes federativos.

Na mesma linha de raciocínio é o ensinamento de Leo Van Holthe1, in verbis: Diante da importância das ações e serviços de saúde para o bem-estar da coletividade, a CF/88 atribuiu a todas as entidades da Federação brasileira (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) a responsabilidade pela assistência integral à saúde, sendo este o entendimento que se extrai do art. 23, II, da lei Maior, que determina ser da competência administrativa comum da União, Estados, DF e Municípios, cuidar da saúde e assistência pública. (Original sem grifos).

E mais adiante, o mesmo autor explica2, in litteris: Diante dessa constatação e do princípio da solidariedade social, devemos entender que todas as entidades da Federação (repita-se: União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pela assistência integral à saúde pública, podendo ser demandadas judicialmente (sozinha ou em conjunto) para cumprir o dever do Poder Público de prestação desse serviço, seja fornecendo medicamentos para os que não puderem arcar com seus custos, seja prestando atendimento médico hospitalar para a recuperação da saúde dos doentes. (Original sem grifos) Diante da referida interpretação, passou-se a decidir que o jurisdicionado era detentor da faculdade de eleger contra qual ente federativo iria judicializar sua pretensão à efetivação do direito de saúde.

Na maioria das vezes, talvez pela conveniência, o jurisdicionado, então, ajuizava as ações de saúde em face do seu Município e Estado, i.e., contra os entes que são fisicamente mais próximos, como ocorreu no caso vertente.

Todavia, como se sabe, o Estado brasileiro é deficitário, não sendo razoável e justo obrigar que estados e municípios arquem sozinhos com os custos destas ações de saúde, prejudicando a implementação e desenvolvimento das políticas públicas que beneficiariam centenas ou milhares de cidadãos.

Diante de tais considerações, urge destacar uma nova interpretação, que mesmo se considerando que a responsabilidade solidária dos municípios, dos estados e da União, qual seja: “a) o ente legalmente responsável pelo fornecimento do medicamento ou do tratamento deverá necessariamente compor o polo passivo da ação, devendo ressarcir o valor eventualmente pago por outro ente[2]; b) quando o medicamento ou procedimento objeto da ação não estiver padronizado pelo Sistema Único de Saúde - SUS, a União necessariamente deverá compor o polo passivo da ação[3].”3 Analisando detidamente os autos, observo que o objeto da demanda – OMALIZUMABE, nome comercial XOLAIR - consiste em tecnologia não incorporada ao Sistema Único de Saúde – SUS, o que de fato se confirma através de consulta a Nota Técnica nº 16759, juntada aos autos no ID 35416611, reforçada pela NT 33345 do Natjus Nacional (Hospital Albert Einstein), que pode ser acessada pela pesquisa pública do Sistema e-Natjus do Conselho Nacional de Justiça.

No entanto, como bem pontuado pela magistrada a quo, restou evidente nos autos que o referido fármaco não se encontra inserido nas listas de políticas públicas do SUS e nem na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME).

Em recente julgado sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese n.º 793 de que “os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.

No mesmo vértice, dispõe o Enunciado n.º 08 da I Jornada de Direito da Saúde: “ENUNCIADO Nº 08: Nas apreciações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas as regras administrativas de repartição de competência entre os entes federados. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde – 18.03.2019)”.

No entanto, ao se tratar de medicamento não incluído nas políticas públicas do Sistema Único de Saúde e no RENAME, a União necessariamente comporá o polo passivo da demanda, tendo em vista que incumbe ao Ministério da Saúde estabelecer quanto à inclusão, exclusão ou alteração de novas substâncias, medicamentos, produtos e procedimentos na rede pública.

Sob tal aspecto, destaco o disposto no art. 19-Q da Lei n.º 8.080/90: Art. 19-Q.

A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011) § 1º A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina.

Portanto, não há dúvidas de que a União deverá figurar como ré na ação principal, pois é o ente político responsável pela promoção dos medicamentos aqui requeridos, recaindo sobre ele a competência administrativa para tanto.

Logo, diante de tal cenário, aplica-se a orientação do Supremo Tribunal Federal: “se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico-processual, compete a autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competência e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, sem prejuízo do redirecionamento financeiro em caso de descumprimento” (STF.

Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig.

Min.

Luiz Fux, red. p/ o AC.

Min.

Edson Fachin, julgado em 23/5/2019).”

Por outro lado, mantém-se o ESTADO DO MARANHÃO e o MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS no polo passivo, visto ser facultado à parte autora a ampliação da sua garantia de satisfação do direito postulado, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestação da saúde, nos termos do Recurso Extraordinário n.º 855.178 (Tema n. º 793).

Por fim, embora reconheça a competência da Justiça Federal para julgar a demanda, entendo pela manutenção dos atos processuais anteriores, em razão do respeito à dignidade da pessoa humana e respeito ao direito à vida e direito à saúde, pois prevalecem sobre qualquer norma processual.

Assim, diante da necessidade de inclusão da União no polo passivo, na medida em que o Tema 793 se refere a medicamentos, procedimentos e materiais voltados ao tratamento de saúde e não incluídos nas políticas públicas, deve ser mantida a decisão que determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, competente para julgamento da demanda.

Ante o exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO do presente Agravo de Instrumento mantendo a decisão de base em todos os seus termos.

Sala das Sessões da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 29 de setembro de 2022.  Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator 1 HOLTHE, Leo Van.

Direito Constitucional. 6ª edição, revista e atualizada.

Salvador: JusPodivm, 2010, p. 929. 2 Op.cit., p. 930. 3 Inclusão obrigatória da União nas ações que buscam fornecimento de medicamentos e procedimentos não padronizados no Sistema Único de Saúde - SUS (jusbrasil.com.br)