TJMA - 0805218-07.2022.8.10.0048

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO 1ª VARA DA COMARCA DE ITAPECURU MIRIM PROCESSO:0805218-07.2022.8.10.0048 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: IVANDA DOMINGAS MENDES SOUSA ADVOGADO: Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: GEOVANE BARROS MENDES - DF41523 REQUERIDO: GOVERNO DO ESTADO DO MARANHÃO S E N T E N Ç A Trata-se de RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, ajuizada por IVANDA DOMINGAS MENDES SOUSA, em face do ESTADO DO MARANHÃO, ambos qualificados nos autos.

Narra na inicial que a Reclamante foi admitida pela Reclamada para desempenhar a função de Professora entre 01/01/2016 a 30/12/2021, alocada na unidade Regional da Cidade de Itapecuru-Mirim-MA.

Alega que sua contratação se deu à margem do concurso público, caracterizando um ato ilegal.

Discorre acerca das condições de trabalho, declarando que a Reclamante cumpria jornada matutina, alternando entre 20 e 40 horas de trabalho semanais.

Informa que a remuneração variou anualmente, iniciando com R$ 1.256,38 em 2016 e chegando a R$ 1.446,50 em 2021.

Assevera, no entanto, que o contrato de trabalho é nulo, em razão da ausência de concurso público para a contratação da Reclamante.

Argumenta que, mesmo em face da nulidade do contrato, a Reclamante tem direito ao recebimento de salário e ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Sustenta que não foram efetuados os depósitos referentes ao FGTS durante todo o período contratual.

Diante deste quadro, a Reclamante requer que a Reclamada seja condenada ao pagamento das parcelas do FGTS devidas.

Instruiu a inicial com documentos.

O Estado do Maranhão, após ser devidamente citado, apresentou contestação.

A princípio, argumentou a preliminar de incompetência do Juízo do Trabalho, além de levantar a questão prejudicial de mérito relativo a prescrição quinquenal.

No que se refere ao mérito, o Estado defende a improcedência do pedido, sustentando que o vínculo entre a administração e a parte reclamante é de natureza jurídico-administrativa, portanto, a contratação não pode ser considerada nula.

Em consequência disso, afirma que não seria cabível o direito à percepção do FGTS.

Uma vez que se reconheceu a incompetência da Justiça do Trabalho, os autos do processo foram devidamente encaminhados para a competência deste Juízo.

Intimada, a parte reclamante não apresentou réplica.

Os autos vieram-me conclusos. É o relatório.

DECIDO.

In casu, a matéria comporta julgamento antecipado do mérito.

A norma prescrita no art. 355, inc.

I e II, do CPC permite ao juiz julgar antecipadamente o mérito.

Desse modo, a precipitação do julgamento do mérito deve ocorrer toda vez que o juiz se encontre devidamente instruído acerca dos fatos submetidos à sua apreciação, podendo aplicar o direito ao caso concreto, independentemente da produção de qualquer outra prova, além da documental já constante dos autos, que é o caso da presente.

Por oportuno, enalteço que fora respeitado o contraditório dinâmico insculpido no novo CPC.

Não havendo preliminares a serem dirimidas, razão pela qual passo a análise do mérito.

Analisando os autos, verifica-se que a causa consiste na alegada nulidade do contrato de trabalho da Reclamante, ausência de concurso público para sua contratação e o respectivo não recolhimento do FGTS, o qual a Reclamante pugna ser de seu direito.

Quanto a prejudicial de prescrição, em julgamento de recurso repetitivo relatado pelo ministro Mauro Campbell Marques, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma unânime, definiu que prescreve em cinco anos todo e qualquer direito ou ação movida contra a fazenda pública, seja ela federal estadual ou municipal, inclusive indenização por reparação civil.

Eis a ementa: ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

PRESCRIÇÃO.

PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC).

PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL.

ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

O autor pretende o recebimento das parcelas referentes ao período do contrato de trabalho – 01/01/2016 a 30/12/2021, tendo sido proposta a presente ação em outubro de 2022.

Desta forma, inegável a ocorrência de prescrição do período aquisitivo anterior a outubro de 2017.

No mérito, a reclamada aduz não há que se falar em contrato nulo, bem como argumenta que o empregado temporário não tem direito ao FGTS, por ausência de previsão legal para os contratos de natureza jurídico-administrativa.

Cumpre ressaltar, primeiramente, antes de adentrar na seara da validade do contrato, que a reclamada sequer nega a prestação do serviço, tampouco o período declarado na exordial, tornando-o, portanto, incontroverso o vínculo jurídico-administrativo entre as partes durante o período declinado na peça vestibular.

No caso em análise, a autora alega ter sido contratada em sede de contrato por tempo determinado, para trabalhar no cargo de Professora, sem prévio concurso público.

Como consabido, a admissão de trabalhadores no âmbito da administração pública ocorre, regra geral, mediante prévio concurso público (art. 37, II da CF), ressalvadas as nomeações para cargos em comissão de livre nomeação e exoneração ou, ainda, excepcionalmente, mediante contratação temporária, desde que, neste último caso, sejam obedecidos os requisitos do art. 37, IX da Constituição Federal.

Nos termos do art. 37, IX da CF, “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, assim, somente diante da preexistência de tais requisitos a contratação temporária de servidores será válida.

Assim, somente mediante a prévia existência de lei que especifique os requisitos da “necessidade temporária de excepcional interesse público” é que poderá ser realizado processo seletivo simplificado para a contratação de profissionais, caso contrário, a contratação será nula.

Nesse sentido, com o intuito de utilização adequada do permissivo constitucional foi editada, no âmbito de Administração Pública Federal, a Lei Federal nº 8.745/93, posteriormente alterada pelas Leis nº 9.849/99 e 10.667/03, objetivando amparar as situações em que a contratação temporária se faz imprescindível ao cumprimento dos interesses e necessidades públicos.

O professor José dos Santos Carvalho Filho entende que a expressão “a lei” significa que será a lei da entidade contratante: federal, estadual ou municipal, consoante as regras de competência federativa.

Ressalta que: “não há de ser lei federal com validade para todas as entidades, porque não se lhe reserva competência para estabelecer lei geral ou especial nessa matéria, com validade para todas.

A autonomia administrativa das entidades não permite”.

No entanto, a Lei Federal 8.745/93 traz diretrizes que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais, como, por exemplo, a indicação de casos de necessidades temporárias e a exigência de processo seletivo simplificado.

Além disso, por óbvio, os pressupostos constitucionais, adiante delineados, são também inafastáveis para todas as esferas da Administração Pública.

Assim, resta claro não ser caso de contratação temporária, tampouco de nomeação para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração e, ausente a prévia aprovação em concurso público, torna-se imperioso reconhecer que se trata de contração irregular.

Diante da fundamentação acima expendida, é forçoso concluir pela nulidade de tal contrato, fazendo jus o autor ao pagamento da contraprestação pactuada, bem como recolhimento dos valores referentes aos depósitos do FGTS e demais verbais rescisórias.

Nesse sentido é o enunciado n.º 363 da súmula do TST: “Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.” Eis o seguinte julgado do TST (RR 2115003820005020442 211500-38.2000.5.02.0442; relatora: Maria de Assis Calsing; julgamento: 28/09/2011, 4ª Turma): "RECURSO DE REVISTA.

CONTRATO NULO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

EFEITOS .

PROVIMENTO.

Nos termos da Súmula n.º 363 /TST, a contratação de servidor público, após o advento da Carta Constitucional de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, constitui-se em nulidade absoluta, não gerando nenhum efeito ante a previsão expressa do parágrafo 2.º do art. 37 da Constituição Federal .

Exceção só é feita quanto ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando-se o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Revista parcialmente conhecida e provida.

RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.

Em razão do que foi decidido acerca da aplicação da Súmula 363 do TST, fica prejudicado o exame do Recurso de Revista interposto pelo Ministério Público do Trabalho.” (Grifou-se).

Cabe ainda ressaltar que referida súmula ao expressar que da contratação nula exsurge apenas o direito ao valor da contraprestação pactuada – respeitado o valor do salário mínimo – e, dos depósitos de FGTS.

Cumpre-se registrar que, quando do julgamento do RE nº 596.478/RR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente à constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, acrescido pela MP nº 2.164-41, que assegura, ao contratado pela Administração, cujo contrato tenha sido declarado nulo, o direito ao recebimento do FGTS.

Segundo o supramencionado dispositivo legal: “Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.” (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) Por oportuno, e para ilustrar, transcrevo o conteúdo do art. 37, II, III, e §2º, da Constituição: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

No julgamento do RE nº 596.478/RR, prevaleceu o entendimento segundo o qual aquele que teve seu contrato de trabalho administrativo declarado nulo faz jus ao recebimento do FGTS, não se havendo falar em inconstitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº8. 036/90.

Esclareço, que em recente decisão em sede do Recurso Extraordinário nº 709212/DF decidiu nos termos do no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Levando em consideração que o Estado não refutou os fatos alegados pela requerente, – defesa meramente técnica, sem refutar fatos, alegando somente matéria de direito - período trabalhado, contraprestação pactuada, devem ser mantidos os dados declinados na exordial.

Isto porque, como consabido, caberia ao requerido demonstrar nos autos fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ônus processual previsto no art. 333, II, do CPC, o que não o fez, de sorte que deve prevalecer a prestação de serviço, devendo o requerido suportar o compromisso assumido e cumprir sua obrigação.

Assim, diante das provas coligidas aos autos restou incontroverso que, de fato, a autora trabalhou para o Estado do Maranhão no cargo de Professora, no período compreendido indicado na inicial: 01/01/2016 a 30/12/2021.

A Lei Estadual 6.915/97, que versa sobre a contratação temporária de pessoal em face de necessidade excepcional de interesse público, estabelece em seu art. 4º, inciso III, que as contratações de professores se darão por um período determinado e improrrogável de até quatro anos.

Entretanto, a autora ocupou o cargo de professora por 5 anos, 11 meses, 4 semanas e 1 dia.

Assim, o contrato é nulo.

Devidamente comprovada nos autos a prestação de serviço para o Poder Público, este não pode furtar à contraprestação correspondente, no caso, parcelas do FGTS, precedendo seu adimplemento à outras obrigações da Administração.

O poder público não pode se furtar ao pagamento aduzindo a irregularidade na contração do autor, por ausência de concurso público, sendo que tal irregularidade gera apenas as sanções ao administrador, previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Não pode o requerido beneficiar-se do trabalho do autor, sem o respectivo pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa. É vedado ao devedor, na Ação de Cobrança, exigir do credor prova do respectivo pagamento, ou seja, que faça prova de fato negativo, pois ao devedor incumbe o ônus de fazer prova de fato positivo, ou seja, de ter efetuado o pagamento.

Aqui, o ônus da prova do pagamento é do devedor.

O que persiste é apenas o direito incontestável do autor em reaver o valor das parcelas do FGTS não depositadas, referente ao período não atingido pela prescrição, já que nosso ordenamento jurídico rechaça o enriquecimento ilícito.

Não tendo o requerido se desincumbido de demonstrar o pagamento de tais verbas, ônus que lhe competia.

Isto posto, DECLARO A NULIDADE do contrato firmado entra a administração municipal e a parte autora e, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados para CONDENAR o requerido a pagar ao autor o valor referente ao depósito de FGTS, do período de outubro de 2017 a dezembro de 2021, levando-se em conta o salário da autora à época –, quantia esta que será a apurada em fase de liquidação de sentença, devendo ser ser atualizada acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária desde a data em que cada parcela se tornou devida.

Os juros moratórios serão calculados pelos índices da remuneração da caderneta de poupança, conforme decidido no RE 870.940/SE; correção monetária com base no IPCA-E.

Conforme o disposto no art. 85, § 4º, II do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios serão fixados em liquidação de sentença, já que se trata de uma sentença ilíquida.

Dispensado o reexame necessário.

Intimem-se as partes, por meio de seus procuradores, via PJe.

Publicada e Registrada eletronicamente.

Assinado e datado digitalmente.

JAQUELINE RODRIGUES DA CUNHA Juíza de Direito da 1ª Vara de Itapecuru-Mirim

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO 1ª VARA DA COMARCA DE ITAPECURU MIRIM PROCESSO:0805218-07.2022.8.10.0048 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: IVANDA DOMINGAS MENDES SOUSA ADVOGADO: Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: GEOVANE BARROS MENDES - DF41523 REQUERIDO: GOVERNO DO ESTADO DO MARANHÃO D E S P A C H O Da análise dos autos, verifica-se que a Justiça do Trabalho declinou a competência para este Juízo Estadual.

Ratifico todos os atos processuais praticados.

Intime-se a parte requerente, por meio de seu advogado, via PJe, para réplica à contestação, no prazo de 15 (quinze) dias.

O PRESENTE DESPACHO SERVE COMO MANDADO.

Assinado e datado digitalmente.

JAQUELINE RODRIGUES DA CUNHA Juíza de Direito da 1ª Vara de Itapecuru Mirim.