TJMA - 0801341-88.2022.8.10.0103

Terceira Câmara de Direito Privado Embargos de Declaração na Apelação nº0801341-88.2022.8.10.0103 Embargante: Banco Cetelem S.A.

Advogado (a):Suellen Poncell do Nascimento Duarte - OAB/PE 28490-A Embargada: Maria Marinho Silva Advogado (a): Ana Karolina Araujo Marques - OAB/MA 22283-A Relator: Des.

Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Banco Cetelem S.A em relação à decisão monocrática de Id. 25026262, que conheceu e deu provimento à apelação interposta por Maria Marinho Silva.

O embargante sustenta a existência de contradição na decisão embargada, por ter fixado dano moral em quantia que entende elevada, causando enriquecimento ilícito da parte contrária. É o relatório.

Decido.

Ao início, adianta-se que os embargos serão rejeitados, motivo pelo qual não se mostrou necessária a intimação da parte embargada (Art. 1.023, §2º, CPC).

Quanto à pertinência do recurso aqui ventilado, dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil: Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Em suas razões, a parte embargante não atendeu nenhuma das exigências contidas no dispositivo legal supra transcrito.

Somente demonstrou a sua insatisfação com o julgado, ao pretender, com estes aclaratórios modificar o valor arbitrado a título de danos morais.

Percebe-se, assim, que a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação da parte embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso.

Nessa ordem de ideias, uma vez verificada a inexistência dos requisitos legais, a jurisprudência é uníssona quanto à necessidade de se rejeitar os embargos de declaração.

Do Colendo Superior Tribunal de Justiça, confira-se: “PROCESSO CIVIL.

AMBIENTAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO.

AUSÊNCIA.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA.

IMPOSSIBILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

DESCABIMENTO.

EMBARGOS REJEITADOS.

Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo” (EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020). "O simples descontentamento da parte com o rumo tomado pela causa não enseja o cabimento de embargos declaratórios, cuja utilidade é voltada ao aprimoramento da decisão, sentença ou acórdão embargados, e não à modificação destes.O órgão julgador não está vinculado ao combate, um a um, dos argumentos tecidos pelas partes.

Deve, contudo, enfrentar aquilo que for essencial à resolução da demanda, atentando-se para questões e incidentes efetivamente imprescindíveis, como, a propósito, fez o Tribunal de origem” (AgRg no REsp 1854389/SC, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020).

Nesse diapasão, a parte embargante deve ser condenada ao pagamento da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis: “PROCESSUAL CIVIL.

SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

RECURSO PROTELATÓRIO.

MULTA.

CABIMENTO. 1.

Os embargos de declaração têm ensejo quando há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, nos termos do disposto no art. 1.022 do CPC/2015. 2.

O art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 permite a aplicação de multa não excedente a dois por cento do valor atualizado da causa quando interpostos embargos de declaração reputados, fundamentadamente, manifestamente protelatórios. 3.

Hipótese em que o embargante reproduz as alegações já analisadas nos julgados anteriores, razão por que se considera protelatório o presente recurso. 4.

Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa” (STJ - EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp: 1721443 SP 2020/0156841-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2022).

Ante ao exposto, rejeito os embargos de declaração, com imposição de multa à parte embargante de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator

Terceira Câmara de Direito Privado Apelação Cível n°0801341-88.2022.8.10.0103 Apelante: Maria Marinho Silva Advogado (a): Ana Karolina Araujo Marques - OAB/MA 22283-A Apelado (a): Banco Cetelem S.A.

Advogado (a):Suellen Poncell do Nascimento Duarte - OAB/PE 28490-A Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO MONOCRÁTICA Maria Marinho Silva interpôs a presente Apelação Cível contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Olho D'Água das Cunhãs, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial da demanda em epígrafe, movida em face do Banco Cetelem S.A.

Na origem, afirmou a parte autora, pessoa idosa e analfabeta, ter sofrido descontos indevidos em seu benefício previdenciário, referente ao contrato de empréstimo consignado nº 828781843/18, no valor de R$ 10.000,69 (dez mil e sessenta e nove centavos), para pagamento em 72 parcelas.

Asseverou que o contrato objeto da lide "padece de nulidade, por ausência do requisito de sua validade, que é a solenidade, já a manifestação de vontade expressa do autor (analfabeto), só ocorre por meio de assinatura do procurador legalmente constituído por instrumento público (Lei 6.015/73 art. 37 §1) ou assinante a rogo e por 02 (duas) testemunhas (CC, art. 595) sendo requisito essencial para validade do contrato (CC, art. 166, IV e V)".

Assim, pediu a desconstituição do contrato, com a condenação do banco requerido à devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas e ao pagamento de indenização por danos morais.

O demandado apresentou sua contestação, arguindo, em preliminar:1) inépcia da inicial, por ausência de especificação do pedido e 2) falta de interesse de agir.

Impugnou o valor da causa e suscitou a prescrição.

No mérito, defendeu a regularidade do contrato de mútuo, cujos valores ajustados foram colocados à disposição da parte autora.

Rogou pela improcedência dos pedidos autorais (Id.18002961).

Com a peça de defesa, não anexou cópia do contrato objeto da lide.

Juntou tela representativa do TED em favor da parte autora (id.24185385).

Sobreveio, então, a sentença, rejeitando as preliminares arguidas e a prescrição.

No mérito, julgou improcedentes os pedidos autorais, sob o fundamento de que o demandado demonstrou a validade da contratação com a juntada do comprovante de disponibilidade da quantia contratada para conta bancária em benefício da requerente, cumprido seu ônus probatório, nos termos da 1 tese do IRDR 53983/2016.

Indeferiu à parte autora o benefício da gratuidade da justiça (Id.18002968).

Em suas razões recursais, a parte autora aduziu que o banco recorrido não juntou aos autos o contrato objeto da lide.

Anexou jurisprudências deste Tribunal de Justiça no sentido de que embora apresentado comprovante de transferência (TED) pelo suplicado, a ausência do contrato não permite concluir pela regularidade na contratação, notadamente cuidando-se de pessoa analfabeta.

Rogou julgamento de procedência dos pedidos formulados na inicial e pela concessão do benefício da gratuidade da justiça, com dispensa do preparo.

Contrarrazões apresentadas pelo requerido, na qual defendeu a regularidade do contrato e a disponibilidade dos valores referentes ao empréstimo (Id.24185443).

Reiterou a prescrição trienal. É o relatório.

Decido.

Quanto ao preparo, nos termos do art. 99, § 7º e 101,§1º do CPC, este não se apresenta como requisito de admissibilidade recursal.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos, conheço do recurso.

Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em atendimento ao art. 932, IV, ‘c’ do CPC e Súmula 568 do STJ, porque já existente precedente qualificado firmado no âmbito desta Corte de Justiça no IRDR nº 53.983/2016.

Passo ao exame recursal em tópicos, para melhor elucidação. 1.

Da gratuidade da justiça Observo que a parte apelante aufere renda equivalente a um salário-mínimo, consoante documento de id. 24185379.

Assim, entendo presentes os requisitos para a concessão de gratuidade de justiça à recorrente. 2.

Da prescrição A pretensão meramente declaratória - nulidade do contrato por não atender à forma prescrita em lei para contratação com pessoas analfabetas - não se submete aos institutos da prescrição ou da decadência, nos termos dos arts. 167 e 169 do CC, por se tratar de ato nulo, que não se convalida com o decurso do tempo.

Não obstante, no caso em exame depreende-se que a pretensão declaratória deduzida é pressuposto para a obtenção do efeito patrimonial dela decorrente, qual seja, a repetição do indébito e indenização por danos morais.

Nesse contexto, ocorrida a violação do direito por descontos indevidos em benefício previdenciário, oriundos de contrato nulo, os pedidos do apelante possuem carga condenatória, o que atrai a incidência do prazo prescricional a que se sujeita essa pretensão predominante.

Por relevante, transcrevo as lições do jurista Yussef Said Cahali, no sentido de que “quando a ação declaratória diz respeito a relação decorrente de lesão de direito, ou de descumprimento da obrigação ou de outro qualquer estado de fato desconforme ao direito, insustentável a tese da imprescritibilidade”(Prescrição e Decadência.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 81-2).

Por discutir a inexistência de relação jurídica fundamental, a parte contratante se enquadra no conceito de consumidor por equiparação, figura jurídica prevista no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, pois, ainda que não ligada diretamente ao fornecedor do serviço em relação de consumo, seria vítima do evento, ao passo que a instituição é empresa fornecedora e prestadora de serviços.

Sendo a relação existente entre as partes de consumo, necessário se faz a aplicação dos ditames da lei consumerista.

E, nos termos das normas protetivas do consumidor, prescreve em cinco anos a pretensão de reparação de danos causados por fato do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27 do CDC).

Estabelecida esta premissa, cabe pontuar ainda que por se tratar de prestações de trato sucessivo, a cada desconto apontado como indevido, repete-se o dano sofrido pela parte consumidora.

Logo, o termo inicial do prazo de prescrição da pretensão de repetição do indébito, fundada em ausência de contratação, é a data em que ocorreu cada desconto indevido no benefício previdenciário.

Consoante entendimento predominante do STJ, "a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas no quinquênio que precede o ajuizamento da ação, não atingindo o próprio fundo de direito, nos termos das Súmulas 291 e 427, ambas do STJ.

Incidência da Súmula 83/STJ" (AgInt no AREsp 1.234.653/PR, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, j. 5/6/2018, DJe 15/6/2018 – sem destaque no original).

No caso em voga, em consulta ao histórico consignado de Id.24185379, verifica-se que os descontos relativos ao contrato objeto da lide tiveram início em 03/2018 e a presente demanda foi proposta em 09/09/2022.

Desse modo, aplicando-se o prazo prescricional de 5 anos, evidente que a pretensão condenatória de repetição do indébito não foi atingida pela prescrição. 3.

Análise do mérito recursal Cinge-se a controvérsia em se aferir a regularidade da contratação, pela parte autora, pessoa analfabeta, economicamente hipossuficiente, do contrato de empréstimo consignado nº 828781843/18, no valor de R$ 10.000,69 (dez mil e sessenta e nove centavos), para pagamento em 72 parcelas.

A parte apelante sustentou não ter firmado com o apelado o contrato objeto da lide.

O apelado, por sua vez, defendeu a regularidade da contratação, sem, contudo, juntar aos autos o contrato discutido nos autos.

Limitou-se a anexar tela do comprovante de transferência bancária.

Por se tratar de fato negativo, incumbia ao recorrido comprovar a existência de relação obrigacional com a parte recorrente, e, por conseguinte, a legitimidade do débito.

Todavia, não se desincumbiu do seu ônus de provar a "existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor", a teor do disposto no art. 373, II, do CPC, não trazendo aos autos qualquer prova de seu vínculo jurídico com a parte adversa, que originou a dívida discutida nos autos, atraindo a incidência da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016.

Registra-se que a existência de fraude perpetrada por terceiros não afasta a responsabilidade do Apelado, eis que, para tanto, imprescindível a comprovação de que diligenciou de todas as formas que estavam ao seu alcance para evitar tal ocorrência, o que, porém, não restou demonstrado no feito.

Logo, deve o Apelado arcar com os riscos do seu empreendimento, não podendo este ônus ser repassado ao consumidor.

Destaca-se que a parte apelante é pessoa analfabeta, de modo que a contratação para ser válida deve atender à formalidade essencial prevista no art. 595 do CC, qual seja, contrato assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas, consoante tese firmada pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no IRDR nº 53.983/2016.

A tese nº 02 restou assim assentada: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158).” Logo, sem a juntada do instrumento contratual, não há nos autos documento capaz de revelar a manifestação de vontade da parte apelante no sentido de firmar o negócio jurídico debatido nos autos.

Imperiosa a modificação da sentença objurgada, para se acolher os pedidos formulados na petição inaugural.

O defeito na prestação dos serviços por parte do apelado caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte apelante dos valores descontados do seu benefício previdenciário.

Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis.

Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito, fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”).

Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020.

Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco (ônus da defesa) o dever de provar “engano justificável”.

O banco apelado não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva.

Na verdade, a desconsideração pela forma prevista em lei (CC, art. 595) revela a incúria do banco em revestir o ato negocial de procedimentos capazes de verdadeiramente dar transparência à contratação e reduzir o déficit informacional suportado pelas pessoas idosas e analfabetas.

Assim, a parte recorrente faz jus à devolução, em dobro, de todos os descontos indevidos realizados em seu benefício previdenciário, pois decorrentes de negócio jurídico inexistente.

Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos, por atingir verba alimentar.

O valor do benefício previdenciário é irrisório (salário-mínimo) e os descontos no valor de R$ 286,10 equivalem a parte considerável da renda mínima auferida pela apelante.

Não é de bom senso cogitar constituir mero dissabor a privação indevida de qualquer valor abaixo do mínimo existencial.

Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nesse sentido: No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (AgInt no AREsp 1539686, rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019).

Com isso, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto; o porte e a conduta da instituição bancária apelada; os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884, do CC) e firme na jurisprudência acima, compreendo que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária contada da data deste acórdão e juros de mora contados a partir da data do primeiro desconto efetuado, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.

Reforço que a parte apelada é instituição financeira de porte nacional, logo, a quantia arbitrada não é excessiva e serve para repreender que atitudes como a presente se repitam. 4.

Da compensação Não é desconhecido por este julgador que, como consequência do reconhecimento da nulidade absoluta do contrato debatido nestes autos, por ter sido celebrado com pessoa analfabeta sem observância dos requisitos contidos no art. 595 do Código Civil, impõem-se o restabelecimento do estado em que as partes se encontravam anteriormente.

Trata-se, na realidade, de decorrência direta da norma legal insculpida no art. 182 da Lei Substantiva.

Fazê-lo de forma diversa implicaria, inclusive, o enriquecimento sem causa de uma das partes, prática expressamente vedada pelo ordenamento jurídico (art. 884, do CC).

A parte apelada juntou tela indicativa de transferência bancária em benefício da parte apelante, CPF *31.***.*41-68, no valor de R$ 10.064,61.

A parte recorrente, por sua vez, em suas razões recursais, somente aduziu que tal comprovante de transferência não permite concluir pela regularidade na contratação, notadamente cuidando-se de pessoa analfabeta.

Em outras palavras, não negou ter recebido a quantia oriunda do contrato objeto da lide.

Dessa forma, embora o contrato seja nulo por não atender à forma prescrita em lei, deve ocorrer a compensação com os valores a serem restituídos, para que não ocorra enriquecimento sem causa da parte apelante. 5.

Dispositivo Ante o exposto, sem interesse ministerial, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento para: 1) desconstituir o contrato de empréstimo consignado debatido nestes autos, determinando que o recorrido se abstenha de efetuar qualquer desconto nos vencimentos da recorrente, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, a contar da intimação desta decisão, sob a cominação de multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais) por cada desconto efetuado depois do transcurso do prazo aqui assinado.

Imprescindível a intimação pessoal da instituição financeira, por carta com aviso de recebimento, como condição necessária para a cobrança da multa aqui arbitrada (Súmula 410 do STJ). 2) condenar o apelado: 2-a) a devolver à parte apelante, em dobro, todos os valores descontados do seu benefício previdenciário, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, mais correção monetária, ambos incidindo da data de cada desconto indevido (Súmulas/STJ 43 e 54). 2-b) ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescida de correção monetária a contar da data deste acórdão, mais juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.

Com o fito de evitar o enriquecimento ilícito da parte apelante, determino que as prestações que lhe serão restituídas pelo apelado sejam compensadas com o valor depositado em sua conta bancária (R$ 10.064,61), sendo a referida importância também acrescida de correção monetária com base no INPC do IBGE, mais juros de mora simples de um por cento ao mês, tudo a contar da data em que disponibilizada na conta bancária da parte recorrente.

Diante do êxito recursal, inverto a sucumbência imposta na sentença, para condenar o apelado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor global da condenação ora imposta, conforme previsão do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil.

Advirto, por fim, da possibilidade de aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual ficará condicionada ao depósito prévio que trata o § 5º do mesmo artigo, no caso de interposição de agravo interno considerado inadmissível ou improcedente.

Serve a presente de instrumento de intimação.

Com o trânsito em julgado, certifique-se e baixem os autos.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator