TJMA - 0806964-85.2021.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0806964-85.2021.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: KEAGE COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: THAIS MOREIRA ANDRADE VIEIRA - CE23247 RÉU(S): REU: ESTADO DO MARANHAO ATO ORDINATÓRIO Face a apresentação de Apelação, INTIMO a parte AUTORA para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo de 15 (QUINZE) dias.

Após, com ou sem manifestação, remeto os autos ao Tribunal de Justiça.

São Luís, 10 de abril de 2023.

RAQUEL BORGES CARVALHO Secretaria Judicial Única Digital Ato expedido com base no Provimento 22/2018 – CGJ/MA

PROCESSO Nº. 0806964-85.2021.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: KEAGE COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: THAIS MOREIRA ANDRADE VIEIRA - CE23247 RÉU(S): REU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) SENTENÇA

Vistos. 1.

DO RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por KEAGE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA, em face do ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados na inicial.

Sustenta a requerente, que com a aprovação da Emenda Constitucional nº 87/2015 passou a contribuir para o DIFAL, no entendimento de ser um novo tipo tributário, na verdade uma nova sistemática de cobrança de imposto.

Afirma, entretanto, que a cobrança tributária nos moldes da diferença de alíquotas deveria ser regulamentada por Lei Complementar, nos termos do art. 146, III c/c art. 155, § 2º, da Constituição Federal de 1988.

Alega que equivocadamente a matéria fora tratada pelo Convênio ICMS nº 93/2015 aprovado pelo CONFAZ, incidindo em inconstitucionalidade.

Ao final, após tecer considerações sobre o direito alegado, requereu a concessão da tutela provisória de urgência para que a Requerente pudesse realizar depósitos judiciais integrais do DIFAL, nos termos do art. 151, inciso II, do CTN, com a suspensão da exigibilidade do DIFAL.

Juntou procuração e documentos ao sistema Pje.

Liminar indeferida no id 41561529.

A Autora peticionou comunicando a interposição de Agravo de Instrumento direcionado ao Egrégio TJMA, interposto em face da decisão que indeferiu a liminar (ID. 42411946).

Citado, o ESTADO DO MARANHÃO contestou o pleito (ID. 42487128), aduzindo que o ICMS não faz nascer um novo fato gerador do imposto, mas, apenas, regula a distribuição da receita tributária.

Desse modo, alega ser dispensável a edição de lei complementar para cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS.

Desse modo, requereu, ao final, que julgue-se totalmente improcedente o pleito formulado na exordial, declarando-se a regularidade da cobrança do DIFAL do ICMS.

Juntada da decisão do Agravo de Instrumento 0804007-17.2021.8.10.0000 (ID. 69420786), na qual concedeu-se a tutela antecipada recursal, para suspender a exigibilidade do valor cobrado no DIFAL, deferindo-se o pleito de depósito judicial.

A Autora apresentou réplica à contestação, refutando os argumentos do réu, bem como reiterando os termos da inicial (ID. 60451005).

A requerente afirmou não ter outras provas a produzir, em conformidade com o art. 351 do CPC (ID. 60451015).

Por sua vez, o requerido, embora intimado (id 61337758), não manifestou-se sobre a produção de provas.

Desinteresse do Ministério Público em intervir no feito, conforme id 77178992. É o relatório.

Decido. 2.

DO MÉRITO Inexistindo preliminares, ingresso no mérito da lide. 2.1 DA TESE FIXADA PELO STF NO TEMA 1093 Em relação à matéria ora em debate, é oportuno destacar o julgamento do STF, em relação ao Tema de Repercussão Geral n° 1093: (...) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse passo, o STF condicionou a cobrança do Difal à respectiva disciplina por meio de lei complementar federal, a qual fora publicada em 04.01.2022, a saber, a Lei Complementar Federal 190/2022.

Outrossim, o STF modulou os efeitos da decisão, fixando marcos temporais para incidência da mesma, todavia, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso.

Desse modo, para os processos em trâmite à época do julgamento pelo Tribunal Constitucional, não se aplicariam as restrições temporais previstas no julgado, sendo, portanto, utilizável imediatamente a tese fixada.

Logo, uma vez que o julgamento do STF ocorreu em 24.02.2021, e a vertente demanda fora ajuizada em 23.02.2021, verifico que a modulação determinada pela Corte Maior não se aplica ao vertente caso.

Nesse sentido, eis os seguintes julgados: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

EC 87/2015.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO.

DISTRITO FEDERAL.

CONVÊNIO ICMS 93/2015.

INSTRUMENTO INADEQUADO.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.

OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO.

ADMISSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ. 1.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2.

Em se tratando de recurso extraordinário julgado sob o regime da repercussão geral, sua eficácia é considerada erga omnes e de observância obrigatória, conforme se extrai do artigo 1.035 do CPC, bem como do artigo 102, parágrafo 3º, da Constituição Federal. 3.

Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022.

Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021. 4.

No caso concreto, tendo sido impetrado o mandado de segurança em data anterior, os efeitos do julgado em repercussão geral se aplicam de forma imediata. 5.

Em mandado de segurança, não se pode discutir, concretamente, a compensação patrimonial a ser efetuada entre valores que foram pagos e eventuais débitos tributários do impetrante, em vista da vedação contida nos Enunciados nº 269 e 271 da Súmula do STF. 6.

Porém, é possível declarar-se o direito do impetrante de obter a compensação tributária em via própria, atendidos os requisitos legais, nos termos do Enunciado nº 213 da Súmula do STJ, segundo a qual o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 7.

Apelo conhecido e provido.

Registro do Acórdão Número: 07068007920208070018 - (0706800-79.2020.8.07.0018 - Res. 65 CNJ). 1358761.

Data de Julgamento: 28/07/2021. Órgão Julgador: 5ª Turma Cível TJDF.

Relator: ANA CANTARINO.

Publicado no DJE : 12/08/2021.

Pág.: Sem Página Cadastrada).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - Cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS - Pedido de afastamento da exigência fiscal - Tema n.º 1.093 do Supremo Tribunal Federal - Descabimento da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, pois ausente lei complementar disciplinadora - Presença dos requisitos previstos pelo artigo 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/09 - Indeferimento do pedido de tutela provisória - Inadmissibilidade - É possível suspender-se a exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL, mas tão somente no que diz respeito às operações interestaduais com mercadorias comercializadas a consumidores finais não contribuintes, observando-se o Tema n.º 1.093 - Reforma da decisão agravada - Recurso provido em parte. (TJSP; Agravo de Instrumento 2060075-39.2021.8.26.0000; Relator (a):Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/05/2021; Data de Registro: 11/05/2021).

Nesse contexto, a tese fixada no julgamento do Tema 1093, pode ser aplicada ao presente feito, restando, pois, incabível a incidência do Difal nas operações mercantis efetuadas pelo impetrante, destinadas a consumidores não contribuintes, no período anterior à vigência da Lei Complementar Federal 190/2022, garantindo-se a possibilidade de restituição/compensação dos valores eventualmente pagos pela impetrada, respeitada a prescrição quinquenal. 2.2 DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022 Apesar de a presente demanda ter sido ajuizada antes da vigência da Lei Complementar Federal 190/2022, verifico, incidentalmente, que devem ser analisados os efeitos da citada norma em relação ao caso ora em análise, uma vez que a matéria discutida nos autos se encontra entrelaçada à referida lei.

Com efeito, a Lei Complementar Federal 190/2022, publicada em 04.01.2022 foi editada com o seguinte objetivo, segundo a própria ementa da norma: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Logo, resta evidente que não se tratou de instituição ou majoração de tributos, mas sim mera disciplina legal sobre a distribuição dos recursos apurados no ICMS, na hipótese de comercialização de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas diferentes de ICMS.

Até mesmo porque, a instituição do Difal remonta ao ano de 2015, data onde publicou-se a Emenda Constitucional 87/2015, passando-se a exigência do Difal pelo Estado de destino ser constitucional, necessitando-se, todavia, de regulamentação da cobrança por lei complementar, tal qual o fizera a Lei Complementar Federal 190/2022.

Nesse sentido, vale ressaltar, que entendimento semelhante fora externado na decisão proferida pelo relator da ADI 7066/DF no STF, o qual indeferiu o pleito liminar para aplicação do princípio da anterioridade comum ao caso do Difal, em decorrência da Lei Complementar Federal 190/2022: (...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor).

E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. (ADI 7066/DF.

Decisão Liminar.

Data: 17 de maio de 2022.

Relator: Ministro ALEXANDRE DE MORAES).

Desse modo, não sendo caso de criação ou aumento de tributo, não seria cabível, numa interpretação literal da CF/88, a aplicação dos princípios da anterioridade comum e nonagesimal, os quais se encontram previstos no art. 150, III, alíneas 'b' e 'c', da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Contudo, quis o legislador outorgar uma proteção extra ao contribuinte do Difal de ICMS, razão pela qual estipulou a noventena para a cobrança do Difal, conforme consta no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Portanto, já que fora estabelecida tal garantia ao contribuinte, resta cabível a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 3º da Lei Complementar Federal 190/2022, afastando-se, porém, a regra da anterioridade comum, pois não outorgada especificamente pela norma regulamentadora. É salutar destacar, que embora a Lei Estadual nº 10.326/2015 tenha sido publicada antes da Lei Complementar Federal 190/2022, não há impeditivo para que a norma estadual continue regulamentando a matéria atinente ao ICMS/Difal.

Com efeito, raciocínio parecido já fora firmado pelo STF nos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO).

Veja-se: (…) “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[…] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Dessa forma, a mesma técnica decisória pode ser empregada em relação ao julgamento do Tema 1093 (ICMS-DIFAL), de modo que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente à noventena prevista na Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022. 4.

DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a demanda, com fulcro no art. 487, I, do CPC, para: 4.1) Aplicar a tese fixada no julgamento do Tema 1093 do STF ao presente feito, restando, pois, incabível a incidência do ICMS/Difal, exclusivamente, nas operações mercantis efetuadas pela impetrante, destinadas a consumidores não contribuintes, no período anterior à publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (inclusive certidão positiva de débitos tributários), garantindo-se, ainda, a possibilidade de restituição/compensação dos valores eventualmente pagos pela impetrada, respeitada a prescrição quinquenal; 4.2) Determinar, incidentalmente, a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS/Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, exclusivamente, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (inclusive certidão positiva de débitos tributários), relativo ao período de 90 dias, contado da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma, garantindo-se, ainda, a possibilidade de restituição/compensação dos valores eventualmente pagos pela impetrada, respeitada a prescrição quinquenal.

Considerando a sucumbência recíproca, as partes devem ratear as despesas processuais, nos termos do art. 86, caput, do CPC.

Dessa forma, condeno a exequente ao pagamento de metade das custas processuais, bem como honorários advocatícios sucumbenciais em percentual que incidirá sobre a diferença entre a restituição/compensação almejada na inicial e os valores efetivamente cabíveis, calculados com base nas diretrizes fixadas nos subitens 4.1 e 4.2 desta sentença, a ser apurado em liquidação.

No tocante ao percentual dos honorários, estes somente serão fixados após a liquidação dos créditos referidos, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

De outro giro, fica dispensado o executado em relação ao pagamento do remanescente das custas processuais, em virtude da isenção legal que lhe assiste.

Outrossim, condeno o executado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em percentual que incidirá sobre a restituição/compensação efetivamente cabível, calculada com base nas diretrizes fixadas nos subitens 4.1 e 4.2 desta sentença, a ser apurada em liquidação.

No tocante ao percentual dos honorários, estes somente serão fixados após a liquidação dos créditos referidos, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

O crédito referente à restituição/compensação tributária deverá ser atualizado por meio da Taxa Selic, a qual já contabiliza juros e correção monetária (REsp 1.495.146-MG), sendo o termo inicial a data do efetivo desembolso.

Após, conclusos.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública