TJMA - 0864635-32.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0864635-32.2022.8.10.0001 AUTOR: COMERCIAL ELETRICA P.J.LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553 REQUERIDO: GERENTE DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO MARANHÃO e outros DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por COMERCIAL ELETRICA P.J.LTDA contra ato dito abusivo praticado pelo GERENTE DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados na inicial.

Alega o impetrante que é empresa e tem como atividade principal o comércio varejista de materiais elétricos em geral, bem como os serviços de conserto, instalação, montagem de materiais elétricos etc., com isso, suas vendas são destinadas exclusivamente para pessoas jurídicas não contribuintes do ICMS localizadas em diversos Estados da Federação.

Acrescenta que na consecução de tais atividades, ao realizar qualquer venda aos seus clientes consumidores finais sediados fora do seu Estado de origem, acaba sendo compelida ao pagamento do DIFAL, correspondente à diferença entre as alíquotas internas do Estado destinatário e interestadual do ICMS.

Assevera que no julgamento da ADI nº. 5469 e do RE nº. 1.287.109 (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS - DIFAL devido aos Estados de destino incidente sobre mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto com base no referido Convênio ICMS nº. 93/2015 do CONFAZ, diante da ausência de Lei Complementar, fixando a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em razão disso, o Congresso Nacional objetivando a instituição do ICMS- DIFAL, com foco no cumprimento das determinações estabelecidas no julgamento da ADI nº. 5469 e do RE nº. 1.287.109 (Tema 1093), propôs o Projeto de Lei nº. 32/2021, por meio do qual objetivou a instituição do ICMS - DIFAL em âmbito nacional, modificando os termos da Lei Complementar nº. 87/96 (Lei Kandir), surgindo, assim, a Lei Complementar nº. 190/2022.

Aduz que, desse modo, sobreveio, finalmente, a lei complementar que visou regularizar a cobrança do ICMS - DIFAL, mediante a alteração dos dispositivos da Lei Kandir, que dispõem sobre a incidência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, cuja aplicação pressupõe a observação dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal, conforme dispõem as alíneas “b” e “c”, do inciso III, do art. 150, da CF.

Afirma que, apesar do que determina, os princípios da anterioridade, determinados Estados estão utilizando a Lei Complementar nº. 190/2022, como permissivo para a cobrança imediata do ICMS – DIFAL.

Requer a concessão de liminar para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS-DIFAL exigido pelo Estado do Maranhão nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte de ICMS, durante todo o exercício de 2022. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, cumpre salientar que, para a concessão da segurança, é fundamental que sejam preenchidos os pressupostos específicos, destacando-se: ato de autoridade; ilegalidade ou abuso de poder; lesão ou ameaça de lesão, e direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Noutro giro, no que se refere a obtenção de medida liminar no mandado de segurança, esta é possível desde que existentes os pressupostos para a sua concessão, ou seja, a fumaça do bom direito (fumus boni iuris), significando que há grande possibilidade de que a situação em apreciação seja verdadeira, e por essa razão, deve desde logo receber a proteção do judiciário; e o perigo da demora (periculum in mora), significando a possibilidade de dano irreparável ao autor da ação caso a medida não seja imediatamente deferida.

Sobre o tema, cabe transcrever a lição de Hely Lopes Meireles, em sua obra Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 13ª Ed.

RT: “A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de Mandado de Segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar ineficácia da ordem judicial, se concedida a final (art. 7º, II).

Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni iuris e periculum in mora.

A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final: é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa.

Por isso mesmo, não importa em prejulgamento, não afirma direitos nem nega poderes à Administração.

Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.” In casu, requer o impetrante, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS-DIFAL exigido nas operações de venda interestaduais realizadas com destino a consumidor final do Estado do Maranhão, durante todo o exercício de 2022, e que o impetrado se abstenha de impor qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.

Feita uma análise detida dos fatos narrados e dos documentos acostados aos autos algumas ponderações merecem ser feitas.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar conjuntamente o RE nº. 1.287.109 e a ADI nº. 5469, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS - DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional nº.87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, pois consoante art. 146, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, as regras gerais de matéria tributária devem ser regulamentadas através de lei Complementar, e não por convênio.

Ademais, a cobrança do DIFAL, sem a prévia regulamentação através da devida Lei Complementar não está de acordo com o disposto no art. 155, parágrafo 2, inciso XII, alíneas "a", "d" e "i", da Constituição Federal À vista disso foi fixada, em sede de repercussão geral, o Tema nº.1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Ressalto que, o Supremo Tribunal Federal, fazendo uso da sistemática prevista no art. 27 da Lei nº. 9.868/99, decidiu que, tanto no RE nº. 1.287.109 e na ADI nº. 5469, a decisão somente produzirá efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.

Destarte, consoante a modulação dos efeitos dos citados julgados da Corte Maior, verifica-se que seus efeitos foram postergados para o exercício de 2022, fazendo exceção as ações em processamento até a data do julgamento das mesmas, assim, a partir do ano-calendário de 2022, o DIFAL só poderia ser cobrado mediante edição da devida Lei Complementar.

Nesse sentido, foi publicada a Lei Complementar nº. 190/2022, que entrou em vigor em 05.01.2022, alterando a Lei Complementar nº. 87/96 (Lei Kandir) que regula a cobrança do ICMS - DIFAL, introduzido no sistema nacional por meio da Emenda Constitucional nº. 87/2015.

A Lei Complementar nº. 190/2022, observando a anterioridade nonagesimal, determina que a sua vigência se inicia na data de sua publicação, produzindo efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da publicação.

Segue o art. 3º da mencionada lei complementar: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” No entanto, faz-se importante, realizar uma ressalva quanto ao art. 150, III, alínea “c” da CF.

Vejamos a dicção artigo constitucional: “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b”. ” Assim, o art. 150, inciso III, alínea “c” da CF estabelece que, além do dever de observância dos 90 (noventa) dias após a publicação para produção dos efeitos da lei, deve-se respeitar também o disposto na alínea “b” o qual estabelece a vedação para cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (Princípio da Anterioridade).

Nesta inteligência, depreende-se que a eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 deve obedecer a anterioridade nonagesimal, fato que impediria a cobrança de ICMS - DIFAL antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da data em que foi publicada a lei complementar em voga, como também a anterioridade anual, visto que o art. 150, inciso III, alínea “c” da CF dispõe expressamente que deve ser “observado o disposto na alínea “b” a qual contém disposição acerca da proibição de cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Com efeito, a Lei Complementar nº. 190/2022 somente produzirá seus efeitos no exercício financeiro seguinte, isto é, no ano vindouro de 2023.

Ademais, a hermenêutica jurídica tem como princípio fundamental a ideia de que a lei não contém palavras inúteis.

Portanto, se a Lei Complementar nº. 190/2022 faz alusão ao princípio da anterioridade nonagesimal, e este, por sua vez, menciona a observância obrigatória ao princípio da anterioridade anual, devem os dois dispositivos constitucionais serem utilizados como parâmetros hermenêuticos para o alcance da norma, especificamente quanto ao momento de sua eficácia.

Reforça-se, ainda, neste diapasão, que a Lei Complementar nº. 190/2022 trata-se de verdadeiras inovações no plano tributário, na forma de cobrança, aplicação de alíquotas, forma de apuração e recolhimento do imposto, e disciplina os contribuintes, verifica-se, assim, que não se trata de norma que apenas altera o prazo para recolhimento de obrigação tributária, mas de norma que efetivamente institui o DIFAL.

Logo, estamos diante de situações que atraem o disposto no art. 150, inciso III, alínea “c” da CF (anterioridade anual).

Destarte, evidenciado a presença da probabilidade do direito invocado pelos impetrantes, quando ao perigo da demora aduzo que a cobrança de ICMS-DIFAL poderá implicar em atuação inconstitucional do Estado sobre a atividade comercial do impetrante, com prováveis prejuízos que poderão resultar na ineficácia da concessão da segurança somente ao final.

Por derradeiro, verificando-se, neste juízo de cognição sumária, a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris, requisitos estes exigidos por lei, o deferimento da tutela é medida que se impõe.

Finalmente, ressalto que, o Tribunal de Justiça no processo nº. 0802937-28.2022.8.10.0000 determinou a suspensão da eficácia das decisões liminares proferidas para fins de sustarem a exigibilidade do ICMS-DIFAL, durante o exercício financeiro 2022, estendendo os efeitos desta decisão a todas as liminares já proferidas e supervenientes acerca desta matéria, conforme consta na decisão juntada aos autos pela SEJUD no id. 81291196.

Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA LIMINAR, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS-DIFAL exigido nas operações de venda interestaduais realizadas com destino a consumidor final do Estado do Maranhão, durante todo o exercício de 2022, e para que o impetrado se abstenha de impor qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos ao impetrante em razão do ICMS-DIFAL, objeto da presente decisão.

E, considerando que o caso em tela se enquadra nos termos da decisão proferida no processo nº. 0802937-28.2022.8.10.0000, supracitado, em que pese o deferimento da liminar, SUSPENDO os efeitos da presente decisão, conforme a determinação do Tribunal de Justiça.

Intime-se o impetrante acerca desta decisão.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar informação, no prazo de 10 (dez) dias.

Nos termos do art. 7º, II da Lei nº. 12016/2009, dê-se ciência do feito ao representante legal do Estado do Maranhão, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público.

Intime-se.

Notifique-se.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA (assinado digitalmente)

PROCESSO Nº 0864635-32.2022.8.10.0001 AUTOR: COMERCIAL ELETRICA P.J.LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: SANDRA REGINA FREIRE LOPES - SP244553 REQUERIDO: GERENTE DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO MARANHÃO e outros Da análise dos autos verifico que não foi feito pedido de justiça gratuita nos autos, tampouco o pagamento das custas processuais.

Nesta senda, intime-se o autor para, no prazo de 15 (quinze) dias, efetuar recolhimento das custas processuais, sob pena de indeferimento da inicial e cancelamento na distribuição, nos termos do art. 321, parágrafo único c/c art. 290 do CPC.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, voltem os autos conclusos para análise do pleito liminar.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA