TJMA - 0846306-69.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0846306-69.2022.8.10.0001 AUTOR: DEMETRIO HELENO ALMEIDA DE SOUSA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: RONALDO RIBEIRO CORREA - MA21529 REQUERIDO: MUNICIPIO DE SAO LUIS SENTENÇA Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE NULIDADE DE PORTARIA DE AFASTAMENTO E ATO ADMINISTRATIVO EXONERATIVO proposta por DEMETRIO HELENO ALMEIDA DE SOUZA em face do MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS.

Aduz o requerente que adentrou ao quadro de servidor publico municipal no ano de 1985, quando através da portaria no 12537 de 08 de julho de 1985, foi admitido sob o regime da consolidação das leis do trabalho, na Secretaria Municipal de Saúde para exercer a função de Assessor/TNM do quadro temporário.

Alega que foi contratado em 30/03/88 junto a Secretaria Municipal de Educação (SEMED) para exercer a função de Assistente de Administração, com matricula no 06534-1, através da portaria no 1075 de 05 de abril de 1988, e transposto para o quadro de estatutário pelo Decreto no 7328 de 31/07/89.

Sustenta que é o único filho que convivia com a sua genitora Maria Antonia Vasconcelos de Almeida, cujo óbito ocorreu em 03/01/2022 e, desde que assumiu as suas funções de servidor publico municipal, esteve convivendo com a sua genitora.

No ano de 1997 quando houve um abalo na saúde de sua genitora, teve que se afastar por alguns dias de suas funções laborais e a medida que a saúde da mesma se agravava teve que lhe dedicar mais atenção e cuidados.

A preocupação com o estado de saúde e bem estar de sua genitora não lhe permitiram retornar as suas funções como servidor publico municipal.

Afirma que a partir de novembro do ano de 1997 foi desligado do quadro de pessoal da Secretaria Municipal de Educação – SEMED, sendo que nunca foi notificado de tal afastamento mas em virtude do agravamento da saúde de sua genitora não buscou informações ou procurou contato e nem retornou ao suas funções laborais, apesar de seu afastamento nunca teve o animus de se eximir de sua função de servidor publico municipal e de se deixar demitir por cometimento de falta grave como abandono do emprego.

Continua afirmando que, no dia 20/04/22 solicitou junto a SEMED copia integral de Processo Administrativo Disciplinar (PAD) e do parecer da Comissão do PAD sobre a sua exoneração do serviço publico quando ocupava o cargo de Assistente de Administração nesta Secretaria, sendo gerado um processo onde consta um parecer da Superintendência de Recursos Humanos, informando que pelo Ofício n. 558/97 de 11/12/97 o requerente teve seu pagamento sustado a partir de novembro de 1997.

Ao final, requer a declaração de nulidade do afastamento ou da demissão do Requerente com a consequente reintegração do mesmo ao cargo de assistente administrativo, com pagamento dos salários e vantagens do período de afastamento (férias acrescidas do terço constitucional, décimos terceiros, adicional por tempo de serviço, FGTS sobre as verbas pleiteadas), até a efetiva reintegração, além do apostilamento do período de desvinculação ilícita para contagem do tempo como de trabalho efetivo para todos os efeitos jurídicos.

Colacionou documentos com a inicial.

O Município de São Luís apresentou contestação alegando preliminarmente prescrição do fundo de direito.

No mérito, aduz ausência de estabilidade, requerendo ao final a improcedência da ação (Id 79903951).

Réplica (Id 80746318).

Manifestação sobre outras provas (Id 91614752 e 93095677).

Parecer do Ministério Público pela não intervenção no feito (Id 94426563). É O RELATÓRIO.

DECIDO.

A controvérsia do processo em epígrafe cinge-se à possibilidade ou não de concessão, ao autor, da reintegração do cargo anteriormente ocupado no Município de São Luís.

Inicialmente, necessário esclarecer sobre a estabilidade ou não do autor nos quadros da Administração Pública.

Da leitura do texto constitucional podemos identificar que a efetividade é pressuposto da estabilidade, haja vista que, em regra, apenas será considerado estável no cargo o servidor que ingressar nos quadros da Administração Pública mediante prévia aprovação em concurso público para cargo de provimento efetivo, bem como após o cumprimento de 3 (três) anos de efetivo exercício.

Por sua vez, o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias conferiu a chamada estabilidade excepcional aos servidores admitidos sem concurso público e que ingressaram no serviço público há, no mínimo, cinco anos antes da data da promulgação da Constituição Federal de 1988 (5 de outubro de 1988), bem como permaneceram em exercício contínuo nesse ínterim.

Vejamos: “Art. 19.

Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. § 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. § 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.”.

Assim, a estabilidade consiste na garantia de permanência do servidor em seu cargo público, ainda que eventualmente contra a vontade dos superiores.

Dessa forma, o servidor estável passa a ter ampla capacidade de colidir com interesses espúrios daqueles que detêm aptidão hierárquica de impor condutas e ditar ordens administrativas quando eivadas de ilegalidade manifesta.

A estabilidade, entretanto, não se faz presente em qualquer cargo administrativo, mas apenas naqueles de caráter efetivo.

Cargo público efetivo é, portanto, aquele cujo provimento depende de aprovação prévia em concurso público e que vai exigir do servidor submissão ao chamado “estágio probatório”.

Vejamos entendimento jurisprudencial: APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE CARGO.

SERVIDORA ADMITIDA ANTES DE 05.10.88.

INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

ESTABILIDADE EXCEPCIONAL.

ART. 19 DO ADCT.

NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, COM OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. 1.

O servidor público, admitido sem concurso público, no período de 05 (cinco) anos anteriores à Constituição de 1988, goza de estabilidade conferida pelo art. 19 do ADCT, sendo irregular a dispensa que não obedece às exigências contidas no art. 41, § 1º, da Constituição Federal, o que autoriza a reintegração e pagamento das verbas atrasadas. 2.

Apelo conhecido e provido. (TJ-MA - AC: 00007262020158100090 MA 0166342018, Relator: JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, Data de Julgamento: 20/02/2020, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/03/2020 00:00:00).

Grifo nosso.

Nota-se, portanto, que o autor não se enquadra nessa estabilidade excepcional, em razão de ter sido admitido em período inferior a 5 anos da data da promulgação da Nova Ordem Constitucional de 1988, conforme faz prova documentação juntada aos autos (Id 73895020).

Ademais, havendo o autor ingressado no serviço público, no ano de 1988, sem prévia aprovação em concurso, o seu vínculo é de natureza precária, não se podendo cogitar da aplicação do regime estatutário a sua situação funcional.

Em casos tais, a contratação é nula, não gera direito.

Vejamos entendimento da corte deste Estado: SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO ANTES DA CF/88.

NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL.

VÍNCULO PRECÁRIO. 1 É de natureza precária o vínculo do servidor admitido sem concurso público, antes da CF/88, se, à data da promulgação da Constituição, não contava ainda com cinco anos de efetivo exercício no cargo. 2.

Apelo conhecido e improvido.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00039667420138100029 MA 0554942017, Relator: PAULO SRGIO VELTEN PEREIRA, Data de Julgamento: 25/06/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/07/2019 00:00:00).

Desse modo, o autor não possui estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT, nem tampouco houve transposição de regime, sendo a sua relação jurídica decorrente de contrato nulo com a Administração, uma vez que o autor ingressou no serviço público sem a realização de concurso público.

Por outro lado, a presente ação foi ajuizada somente em 17/08/2022.

Assim, de acordo com a teoria da actio nata, o prazo prescricional para o exercício do direito invocado, o qual está estabelecido no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, in verbis: Art. 1º.

As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Conclui-se então que, transcorrido o prazo de cinco anos a partir da ciência da suposta lesão ao direito, esta consubstanciada pela sustação de seu pagamento, bem como desligamento da Secretaria Municipal onde exercia suas funções, ocorrerá a prescrição do próprio fundo de direito, uma vez que o autor permaneceu inerte desde quando tomou ciência do seu desligamento do ente municipal, conforme informa na própria petição inicial, desde o ano de 1997.

Isto posto, DECLARO A PRESCRIÇÃO do direito de ação do autor, e extingo o processo com resolução de mérito, com fulcro no artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, e no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da ação.

Suspensa a exigibilidade de tais pagamentos, entretanto, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, ressalvando-se o disposto no artigo 98, § 3.º, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís, 10 de julho de 2023.

Juíza Ana Maria Almeida Vieira Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública - 2º Cargo

PROCESSO Nº 0846306-69.2022.8.10.0001 AUTOR: DEMETRIO HELENO ALMEIDA DE SOUSA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: RONALDO RIBEIRO CORREA - MA21529 REQUERIDO: MUNICIPIO DE SAO LUIS(CNPJ=06.***.***/0001-30) DESPACHO Intime-se a parte autora para oferecer réplica no prazo de 15 (quinze) dias.

Cumpra-se.

São Luís/MA, 10 de novembro de 2022.

Juíza Alexandra Ferraz Lopez Titular da 7ª Vara da Fazenda Pública - 2º Cargo, resp. pela 6ª VFP - 2º Cargo