TJMA - 0802522-88.2022.8.10.0115

3ª CÂMARA CRIMINAL GABINETE DO DES.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CRIMINAL nº 0802522-88.2022.8.10.0115 Apelante: GABRIEL HENRIQUE GUIMARÃES SANTOS Advogado: FRANCISCO CARLOS PEREIRA DA SILVA JUNIOR (OAB/MA Nº 9.425) Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR Revisora: Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO APELAÇÃO CRIMINAL.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

DIREITO SUBJETIVO DO RÉU.

PRECEDENTE DO STJ.

QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO.

APLICAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO.

SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.

NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

MANUTENÇÃO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a minorante constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 constitui direito subjetivo do réu, razão pela qual, observados os requisitos legais, a aplicação da mencionada causa redutora é medida que se impõe.

II. É legítima a utilização da natureza e quantidade do entorpecente apreendido, para modulação do percentual referente à causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Precedente do STJ.

III.

Inobservados os requisitos constantes do art. 44 do CP, incabível a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV.

A decisão de manter o ergástulo foi suficientemente fundamentada nos elementos fáticos e nas circunstâncias que revelam o risco para a ordem pública, ressaltando-se a circunstância do acusado efetuar o transporte de vultosa quantidade de droga entre estados da federação e com destino próximo a unidade prisional localizada nesta capital impondo-se, todavia, a adequação da segregação provisória ao regime fixado na sentença condenatória (semiaberto).

V.

Apelação criminal conhecida e parcialmente provida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal nº 0802522-88.2022.8.10.0115, “unanimemente e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, a Terceira Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Votaram os Senhores Desembargadores GERVASIO PROTASIO DOS SANTOS JUNIOR (RELATOR), SEBASTIAO JOAQUIM LIMA BONFIM e SONIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

MARIA LUIZA RIBEIRO MARTINS.

São Luís/MA, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por Gabriel Henrique Guimarães Santos, pugnando pela reforma da sentença de ID nº 22553280, proferida pela MM.

Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Rosário/MA, que o condenou, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, sendo negado o direito de recorrer em liberdade.

Conforme consta da denúncia (ID nº 22553215), recebida em 01/12/2022 (ID nº 22553234), Gabriel Henrique Guimarães Santos foi preso em flagrante, em 18/10/2022, por volta das 16h15min., no Km 44, da BR 135, Município de Bacabeira/MA, por transportar 36 (trinta e seis) peças de substância conhecida como “crack”, escondida em um veículo modelo Fox (Placa OIY-7H13), do Município Matupá/MT até São Luís/MA.

Da sentença condenatória antes referida, o réu interpôs recurso de apelação (ID nº 22553256), na qual afirmou que preencheu os requisitos para aplicação da causa de diminuição constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, substituindo-se, consequentemente, a sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, postulando, ademais, que lhe seja assegurado o direito de recorrer em liberdade.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do presente apelo.

Contrarrazões ofertadas pelo Órgão Ministerial no ID nº 22553291, nas quais afirmou que a natureza e quantidade da droga apreendida afastam a redutora do tráfico privilegiado, postulando o desprovimento do apelo manejado.

Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, a Dra.

Regina Maria da Costa Leite manifestou-se pelo conhecimento e provimento do apelo (ID nº 23277477). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, o apelo merece ser conhecido.

O apelante foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de sanção pecuniária de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, em razão da prática do crime de tráfico de drogas.

Nesta irresignação, o recorrente, sem questionar a materialidade e autoria do delito de tráfico, requer a aplicação da causa de diminuição constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos.

In casu, verifica-se que o juízo a quo quantificou a pena, na primeira etapa, no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão sem fixar pena pecuniária, mantendo esse quantum no segundo momento do cômputo, em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por sua vez, na terceira fase da dosimetria, além de aplicar a causa de aumento constante do art. 40, V, da Lei Antidrogas, em percentual superior ao mínimo legal, deixou o magistrado de primeiro grau de reconhecer a causa redutora elencada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em virtude da interestadualidade do crime e da elevada quantidade do entorpecente apreendido com o recorrente.

Ocorre que, da percuciente análise dos autos, verifica-se a existência de elementos que permitem a manutenção da fração de aumento, em relação à referida majorante, independente da quantidade da droga apreendida. É que o acusado percorreu mais de 2.000 Km (dois mil quilômetros) entre os Estado do Mato Grosso e Maranhão, aproximando-se demasiadamente de conseguir efetuar a entrega do entorpecente no local de destino, circunstância que enseja maior juízo de reprovação, sendo suficiente para justificar a aplicação da majorante no patamar especificado no pronunciamento judicial questionado.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consignado no aresto a seguir transcrito: "Nos termos da orientação desta Casa, a distância percorrida pelo acusado e a complexidade da operação de transporte dos entorpecentes são elementos que podem ser considerados para a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do crime de tráfico de entorpecentes" (AgRg no HC 455.715/MS, Rel.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018). 5.

Na espécie, a sentença aplicou a fração de 1/2 porque entendeu que a distância percorrida, de 80% do trajeto pretendido, denota maior reprovabilidade da conduta.

Já o Tribunal de Justiça reduziu a fração para 1/3 sob o argumento de que a quantidade de entorpecente e a forma de transporte do entorpecente já denotava a ação típica de organização criminosa, de modo que não se verifica constrangimento ilegal. (...) (HC n. 659.571/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 1/9/2021.) Lado outro, a magistrada sentenciante negou a aplicação da redutora referente ao tráfico privilegiado com arrimo na vultosa quantidade da droga apreendida, a despeito da inexistência de elementos para negativar as circunstâncias judiciais ou que indiquem que o acusado se dedique a atividades criminosas.

Com efeito, a quantidade e natureza da droga não serve para, isoladamente, afastar a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, sendo essa redutora direito subjetivo do réu, razão pela qual, observados os requisitos constantes do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é de rigor a incidência da referida minorante, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado no aresto abaixo transcrito: Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A aplicação da minorante do tráfico não fica condicionada ao disposto no art. 42, da Lei de Drogas.

Trata-se de direito subjetivo do réu, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena" (AgRg no REsp 1902218/SP, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021) 3.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, a fim de reduzir a condenação para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa (redutor de 1/2), fixando-se o regime semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva. (AgRg no AREsp n. 1.881.622/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.) Assinale-se, outrossim, nos termos do entendimento da referida Corte Superior a respeito da matéria, que na “(…) ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante. (…)” (AgRg no HC n. 741.835/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.) Na espécie, embora o Laudo Pericial nº 2306/2022 (ID nº 22553253) ateste a apreensão, no veículo conduzido pelo apelante, de 36,100 kg (trinta e seis quilogramas e cem gramas) de alcaloide cocaína, na forma de pasta base, por ser ele primário, não haver no autos quaisquer circunstâncias que autorize a valoração negativa das circunstâncias judiciais, e não havendo elementos que permitam ratificar a dedicação a atividades criminosas, aplica-se a causa especial de redução de pena constante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, todavia, no percentual mínimo, em virtude da quantidade e nocividade do material entorpecente.

Assim, na terceira fase da dosimetria, aplica-se o percentual redutor de 1/6 (um sexto), fixando a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos, seis 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto (art. 33, § 2º, “c” do CP), mantendo, todavia, a sanção pecuniária de 240 (duzentos e quarenta) dias multa, em observância ao princípio da non reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa.

Registre-se, outrossim, a insubsistência da pretensão do apelante no pertinente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não observado o requisito previsto no art. 44, I, do CP.

Anote-se, por oportuno, que, conforme decisão inclusa sob o ID nº 22553192, o juízo a quo, por representação do Órgão Ministerial, decretou a prisão preventiva do réu, ora apelante, em virtude do autor transportar grande quantidade de material entorpecente do Estado do Mato Grosso até as proximidades da unidade prisional de Pedrinhas, nesta Capital.

Transcorrido o regular trâmite da demanda, sobreveio sentença condenando o acusado na pena ante discriminada, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, oportunidade em que o juiz de base negou-lhe o direito de recorrer em liberdade, por entender que todos os fatores que ensejaram a prisão cautelar continuavam presentes (ID nº 22553280 - Pág. 3).

A respeito do tema o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal possuem entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que, inalterado o quadro fático processual que justificou a prisão preventiva, revela-se um contrassenso jurídico conceder o direito de apelar em liberdade ao réu que foi mantido preso provisoriamente durante toda a instrução processual e teve em seu desfavor proferida sentença penal condenatória, como ilustra o julgado adiante transcrito: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

PROCESSUAL PENAL.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E RESISTÊNCIA.

PRISÃO PREVENTIVA.

SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA.

AUSÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS A EMBASAR A CUSTÓDIA.

WRIT NÃO PREJUDICADO.

REQUISITOS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR.

ESPECIAL GRAVIDADE DA CONDUTA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME SEMIABERTO E A PRISÃO PROVISÓRIA.

RECURSO DESPROVIDO. (…) 3.

Conforme já decidiu a Suprema Corte, "permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação" (STF, HC 111.521, Rel.

Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 22/05/2012). (…) 5.

Recurso ordinário desprovido (RHC n. 109.382/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 16/3/2020)(grifei) A bem de ver, o magistrado sentenciante ressaltou a necessidade de resguardar a ordem pública, nos termos do art. 312 e 313, I, do Código de Processo Penal, destacando a alta nocividade do entorpecente apreendido, restando devidamente justificada a necessidade da segregação cautelar.

Outrossim, embora permaneçam presentes os requisitos da prisão, o ergástulo deve ser adequado ao regime prisional semiaberto, em face do conteúdo da sentença, caso ainda não faça jus à progressão para o aberto Ante o exposto, e de acordo o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conheço do presente apelo, a que DOU PARCIAL PROVIMENTO, para readequar a sanção aplicada ao recorrente para 05 (cinco) anos, seis 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto (art. 33, § 2º, “c” do CP), mantendo, todavia, a sanção pecuniária de 240 (duzentos e quarenta) dias multa, em valor unitário correspondente a um salário mínimo vigente ao tempo do fato, bem como os demais termos do pronunciamento judicial altercado. É como voto.

Sala das Sessões da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator