TJMA - 0803112-95.2022.8.10.0105

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0803112-95.2022.8.10.0105 APELANTE: Banco Bradesco Financiamentos S/A ADVOGADO: Larissa Sento-Sé Rossi (OAB MA 19147-A) APELADA: Adão Rodrigues Da Silva ADVOGADA: Rosana Almeida Costa (OAB MA 24771-A) RELATOR: Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO, PELO BANCO, DA CONTRATAÇÃO.

DANO MATERIAL E MORAL DEVIDOS.

REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

No caso em tela verifico que a instituição financeira não provou, que houve a contratação do empréstimo consignado mediante a juntada do contrato.

Portanto, o que acarreta a nulidade do negócio jurídico, in casu, é o fato do Apelante não ter se desincumbido de provar a existência de fato impeditivo e modificativo do direito da Apelada, mediante a juntada de instrumento contatual válido ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, ônus que lhe cabia, conforme se extrai da Tese nº 1 do IRDR nº 53.983/2016.

II.

A devolução dos valores descontados deve ocorrer em dobro, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado.

Nesse sentido, a Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016.

III.

Fixada a premissa de que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é defeituoso, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela Apelada.

No tocante ao quantum indenizatório, entendo que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) deve ser reduzido para o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), quantia que se mostra suficiente para, dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, indenizar o dano moral.

IV.

Apelo conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 0803112-95.2022.8.10.0105, em que figura como Apelante o Banco Bradesco Financiamentos S/A, acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A Quarta Câmara de Direito Privado, por votação unânime e em desacordo com o parecer ministerial, conheceu e deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator.” Participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, José Jorge Figueiredo dos Anjos e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Eduardo Daniel Pereira Filho.

São Luís, 26 de outubro de 2023.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Banco Bradesco Financiamentos S/A em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Parnarama/MA, que nos autos da Ação Ordinária ajuizada por Alzira Morais Silva, julgou procedente os pedidos formulados na inicial.

Colhe-se dos autos que o Apelado ajuizou Ação Ordinária em face do Banco Bradesco Financiamentos S/A com objetivo de questionar empréstimos consignados descontado em seu benefício previdenciário o qual afirma não ter contratado.

Em contestação o Banco afirma que a contratação foi legal, que restou contatado que a operação é verdadeira, pois obedeceu a todos os requisitos de contratação, deixou de apresentar documentos que comprovassem as suas alegações.

Intimado, o autor não apresentou réplica.

Estando o processo apto para julgamento o juízo de primeiro grau decidiu pela procedência dos pedidos nos seguintes termos: “Em face do exposto, com fundamento nos arts. 186 e 927 do Código Civil c/c o art. 42 do CDC e nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo PROCEDENTES os pedidos da parte autora para: a) declarar a nulidade do contrato objeto da demanda, ante a ausência dos elementos que lhe conferem validade, notadamente em virtude a ausência de comprovação da própria contratação, sendo nulo qualquer débito decorrente de tal contratação; b) condenar o demandado à restituição em dobro do indébito dos valores efetivamente descontados da remuneração da parte requerente, desde o início da relação jurídica, decorrentes da inexistência especificada no item “a” acima, em valores a serem apurados em eventual cumprimento de sentença, devidamente atualizados desde as cobranças indevidas, observada incidência individual sobre cada uma das parcelas consideradas individualmente, a partir do efetivo desconto destas, vez que se trata de obrigação de trato sucessivo, incidindo, ainda, juros de mora a partir da citação (art. 405, CC) e correção monetária desde a data do efetivo prejuízo (súmula 43, STJ); c) condenar o réu ao pagamento de Indenização por Danos Morais no valor de R$ 10.000,00, devendo incidir juros moratórios de 1% ao mês a partir do evento danoso (no caso, a data do primeiro desconto), e correção monetária a partir do arbitramento (data da prolação da sentença), nos termos da súmula 362 do STJ; A correção monetária acima determinada deve observar o índice de atualização das sentenças condenatórias adotadas pelo TJMA, a ser regularmente apurado em eventual cumprimento de sentença.

Oficie-se ao INSS determinando a imediata suspensão dos descontos no benefício do autor(a), bem como a exclusão do contrato discutido nos autos, caso ainda não tem ocorrido.

Em face da sucumbência, condeno o suplicado ao pagamento das custas e despesas processuais, bem assim, honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, conforme determina o § 2º do art. 85 do CPC.” Inconformado com a decisão de base o Banco interpôs recurso de apelação, em síntese, com preliminares de cerceamento de defesa; prescrição quinquenal e decadência, no mérito, a legalidade das cobranças, pois, obedeceu a todos os requisitos de contratação.

Alternativamente, pugna pela exclusão e/ou redução do valor arbitrado a título de danos morais, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e que a restituição de valores seja feita na forma simples.

Contrarrazões da parte no id 28339074.

Instada a se manifestar a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Após, vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

VOTO Em proêmio, verifico que o recurso merece ser conhecido por estar presentes os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado busca o Apelante a reforma da decisão de base para que seja julgado improcedentes os pedidos da exordial, e alternativamente, para que a restituição dos valores indevidamente descontados seja realizada de forma simples e que o pedido de dano moral seja julgado improcedente ou reduzidos.

Com relação as preliminares, sem razão o recorrente.

Explico; Com relação ao cerceamento de defesa, é necessário esclarecer que o magistrado pode e deve exercer juízo crítico acerca da produção das provas pleiteadas, pois, com base nos princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento motivado (CPC, arts. 370 e 371), está autorizado a julgar antecipadamente o mérito quando formada sua cognição exauriente, de forma a caracterizar a inutilidade da dilação probatória, conforme o previsto pelo art. 355, inc.

I, CPC.

Ora, no caso concreto, o Juízo de origem afastou a necessidade, presumindo-se que desnecessária para formação de sua convicção, mediante as provas anexadas nos autos.

Concluo que não houve cerceamento de defesa, mas sim o julgamento da lide embasado em todos os documentos e fundamentos trazidos pelas partes, que não deixaram qualquer dúvida acerca da improcedência da demanda.

Outrossim, não verifico a ocorrência de prescrição das parcelas e decadência estabelecidas discriminadas na ação.

Isso porque tratando-se de pretensão reparatória em face de suposta cobrança ilegal de empréstimo bancário, incide o Código de Defesa do Consumidor, que, por ser especial, afasta a aplicação do Código Civil, devendo ser afastado o instituto da decadência prevista no artigo 178 do Código Civil.

Desse modo, o prazo a ser adotado é o previsto no art. 27, do CDC, a saber, 05 (cinco) anos, o qual, à época da interposição da demanda, ainda não havia se perfectibilizado.

Em relação ao termo inicial para contagem do prazo, é entendimento da jurisprudência pátria, inclusive do STJ que nos contratos bancários as parcelas não prescrevem mês a mês, sendo que o termo inicial do prazo prescricional é data do vencimento da última parcela devida, ou seja, na data do término do prazo de amortização da dívida.

Portanto, rejeito as preliminares.

Passo avaliar o mérito.

O Tribunal de Justiça do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 53983/2016) 0008932-65.2016.8.10.0000, fixou quatro teses jurídicas a serem aplicadas em casos de empréstimos consignados ditos não contratados regularmente.

Seguem abaixo: 1ª Tese: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)”. 2ª Tese: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª Tese: “É cabível a repetição de indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada a má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Opostos e acolhidos embargos de declaração, a 3ª Tese foi integrada, sendo estabelecida nos seguintes termos: “Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”. 4ª Tese: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)”.

De acordo com a 1ª Tese do IRDR, apesar de não ser vedada a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, a exemplo do empréstimo consignado, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.

No caso em tela verifico que a instituição financeira não provou, que houve a contratação do empréstimo consignado mediante a juntada do contrato.

Portanto, o que acarreta a nulidade do negócio jurídico, in casu, é o fato do Apelante não ter se desincumbido de provar a existência de fato impeditivo e modificativo do direito do Apelado, mediante a juntada de instrumento contatual válido ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, ônus que lhe cabia, conforme se extrai da Tese nº 1 do IRDR nº 53.983/2016.

Por outro lado, observo que o Autor/Apelado instruiu a inicial com documentos onde é possível verificar a realização de descontos oriundos de contrato de empréstimo, cujo favorecido é a instituição financeira Apelante, tendo assim comprovado o fato constitutivo de seu direito, conforme determina o art. 373, I do CPC.

Assim, a devolução dos valores descontados deve ocorrer em dobro, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado.

Nesse sentido, a Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente, sendo irrazoável entender-se pela exclusão dos danos morais sob o argumento de falta de provas dos transtornos sofridos.

Com efeito, fixada a premissa de que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é defeituoso, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pelo Apelado. É certo que não se admite a indenização como instrumento de enriquecimento ilimitado do ofendido, devendo o julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação, ao passo que a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, sinta-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

Nesse contexto, entendo que o valor atribuído ao dano moral deve ser reduzido de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), quantia que se mostra suficiente para, dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, indenizar o dano moral.

O entendimento do TJMA é sólido nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO CONTRATADO.

IRDR Nº. 53983/2016.

APLICAÇÃO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

CONDUTA ILÍCITA DEMONSTRADA.

DANOS MORAIS.

CONFIGURADOS.

INDENIZAÇÃO E DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

NECESSIDADE.

APELOS DESPROVIDOS. 1.

O tema apresentado para debate versa sobre relação consumerista, uma vez que o objeto da lide é um contrato de empréstimo firmado em nome da parte demandante junto à instituição bancária.

Assim, incidem os ditames da Lei n°. 8.078/90. 2.

O banco requerido não comprovou a existência de fato impeditivo ou extintivo do direito da autora.

Inexiste nos autos contrato ou documento idôneo que comprove a referida contratação. 3.

Merece ser observado o julgado no IRDR nº. 5393/2016 (Tese nº. 1) que narra: “(...) cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico (...)”. 4.

Restando configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade e o dano sofrido pela parte autora, não restam dúvidas de que o banco deve compensar a consumidora por meio de indenização por danos morais.

Além disso, deve devolver em dobro os valores indevidamente descontados de sua aposentadoria em respeito à Tese nº. 3 do citado IRDR. 5.

O quantum fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 3.000,00) deve ser mantido, tendo em vista que respeitou a razoabilidade e proporcionalidade, evitando enriquecimento sem causa. 6.

Apelos conhecidos e desprovidos (AC 0001474-04.2017.8.10.0051. 3ª Câmara Cível.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa.

DJe 31/03/2022).

Ante o exposto e em desacordo com o parecer ministerial, VOTO PELO CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO do apelo apenas para reduzir o valor atribuído ao dano moral ao patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Sala das Sessões da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão em São Luís, 26 de outubro de 2023.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator A11