TJMA - 0825892-53.2022.8.10.0000

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0825892-53.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHÃO AGRAVADO: CARVALHO & BITTENCOURT LTDA – ME ADVOGADOS: ALEX AGUIAR DA COSTA (OAB/9.375) E OUTRO RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.

DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PELO JUÍZO A QUO.

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DE AMBOS OS RECURSOS.

PREJUDICIALIDADE.

I.

Existindo decisão do magistrado de primeiro grau deferindo a tutela provisória de urgência requerida pela parte autora, notória é a prejudicialidade do agravo instrumento, bem como do agravo interno, em decorrência da perda do objeto.

II.

Agravo Interno e Agravo de instrumento prejudicados, nos termos do art. 932, III, do CPC.

DECISÃO Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto pelo Estado do Maranhão em face da decisão proferida pelo Desembargador Plantonista, que deferiu a liminar requerida no agravo de instrumento pelo agravado. É o relatório.

DECIDO.

Em consulta aos autos de origem (processo n° 0872886-39.2022.8.10.0001) observo que o juízo a quo proferiu decisão deferindo a tutela provisória de urgência em favor da agravada, de modo que se afigura a prejudicialidade do julgamento tanto do agravo de instrumento, quanto do agravo interno.

Nesse passo, a teor do disposto no art. 932, III, do CPC, resta notória a prejudicialidade de ambos os recursos.

ANTE O EXPOSTO, nos termos do art. 932, III do Código de Processo Civil, julgo prejudicado o agravo de instrumento e agravo interno pela perda superveniente de seu objeto.

PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se.

CUMPRA-SE.

São Luís (MA), 21 de junho de 2023 DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator

SEXTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0825892-53.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: CARVALHO & BITTENCOURT LTDA - ME ADVOGADO: ALEX AGUIAR DA COSTA (OAB 9375-MA), ANDRE AGUIAR DA COSTA (OAB 10720-MA) AGRAVADO: AGRAVADO: ESTADO DO MARANHAO RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS DESPACHO Tendo em vista que já foi apreciada a liminar pelo Desembargador Plantonista, Id 22617715, intime-se o agravado para que no prazo de 30 (trinta) dias úteis, oferte contrarrazões e, querendo, junte a documentação que entender necessária ao julgamento do presente recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso II, do Novo Código de Processo Civil.

Intime-se ainda, preferencialmente por meio eletrônico, a Procuradoria-Geral de Justiça, em seguida, remetendo-lhe os autos, para emissão de parecer.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), 14 de fevereiro de 2023 DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0825892-53.2022.8.10.0000 Agravante: Carvalho & Bittencourt Ltda Advogados: Alex Aguiar da Costa (OAB – 9.375) e André Aguiar da Costa (OAB – 10.720) Agravado : Estado do Maranhão Relator : Desembargador Marcelino Chaves Everton DECISÃO Carvalho & Bittencourt Ltda interpõe Agravo de Instrumento face decisão do MM.

Juiz de Direito do Plantão Judicial que, nos autos da Ação Anulatória com Pedido de Tutela de Urgência n.º 0872886-39.2022.8.10.0001, ajuizada em face do Estado do Maranhão, deixou de apreciar o pedido de tutela antecipada, por entender não ser matéria que autoriza o exercício excepcional da jurisdição.

Alega o recorrente que “realiza atividades de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 4644301) e comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, ortopédico e odontológico (CNAE 4645-1).

Nessa condição, usufrui do benefício fiscal que, em síntese, consiste em recolher o ICMS nas operações de vendas que realiza com produtos sujeitos à substituição tributária em percentual equivalente a 6% sobre o valor constante da nota fiscal que emite para os seus clientes, nos termos do Decreto nº 34.379/2018 que alterou o anexo 4.24 do RICMS.” Sustenta que “para obtenção desse benefício, por força da Portaria nº 732 de 18/08/2017 (doc. 01), é exigido do contribuinte beneficiário a adesão a credenciamento pela Secretaria da Fazenda, o que foi efetivado mediante o “Termo de Credenciamento nº 15001020” expedido em 21/12/2020 (ID. 82913511).” Nesse ponto, aduz que “com a aproximação do término do prazo do credenciamento, o Agravante requereu a reativação do seu benefício, mas foi indeferida sob a alegação de “pendência”, conforme documento apenso aos autos (ID. 82913507).

Ao pesquisar no site da SEFAZ, verificou que a “pendência” resulta do não pagamento dos autos de infração nos 912249000673 (ID. 82913480) e 912249000674 (ID. 82913481).” Acrescenta que “essa circunstância obrigou o Agravante a interpor as ações anulatórias n.º 0871055-53.2022.8.10.0001 e 0872886-39.2022.8.10.0001.

Quanto ao processo de n.º 0872886-39.2022.8.10.0001, objeto do presente Recurso, o Juízo de primeiro grau decidiu não apreciar a matéria em sede de plantão judicial visto que a CDA apensada aos autos foi emitida há mais de 90 (noventa) dias o que, segundo seu entendimento, afasta a urgência da medida.” Pondera que a referida decisão “resulta na ineficácia da ação proposta tendo em vista que a partir do dia 31 de dezembro do corrente ano o benefício será revogado (ID. 82913511).

Daí justifica-se a urgência da Decisão a ser proferida pela Corte de modo a antecipar os efeitos da tutela requerida, sob pena de inviabilização da atividade empresarial do Agravante, que não suportará os efeitos danosos da acirrada concorrência de diversas empresas maranhenses e de outros Estados que operam na mesma atividade e vendem produtos neste Estado.” Sintetiza, nesse ponto, que “o fato de a Certidão de Dívida Ativa já ter sido emitida há mais de 90 dias, o Agravante continua credenciado, ou seja, a CDA não lhe causou prejuízo nesse aspecto (credenciamento).” Relata que “a urgência é evidente porque a Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão, sob a alegação de “pendência” (ID 82913507) por inadimplência dos autos de infração n.ºs 912249000673 e 912249000674, indeferiu o pedido de credenciamento para fruição do benefício previsto no Decreto n.º 34.379/2018 que alterou o anexo 4.24 do RICMA o qual faculta às empresas atacadistas de medicamento recolherem o imposto (ICMS) em percentual equivalente a 6% sobre valor consignado nas notas fiscais emitidas nas operações de vendas internas neste Estado e crédito presumido nas operações interestaduais de forma que a carga tributária resulte em 6%.” Quanto ao mérito, alega que “encontra-se com restrições de crédito junto ao SERASA, por não ter adimplido com a exigência indevida do ICMS feita através dos autos de infração n.ºs 912249000673 (ID. 82913480) e 912249000674 (ID. 82913480).

No âmbito da Secretaria da Fazenda outras restrições lhe são impostas como, exempli gratia, o impedimento para fruir de benefícios que são regularmente concedidos a empresas que operam na mesma atividade (atacadistas de medicamentos) e vedação imposta aos sócios para participarem de composição societária de outras empresas.” Por tal razão, “obeteve indeferimento do seu pedido para prorrogação do benefício deferido às empresas atacadistas de medicamentos (ID. 82913507), por conta do que o Fisco denomina “pendência””, por suposta dívida orignária de dois autos de infração.

Assim, argumenta que o objetivo dessas restrições é coagir o contribuinte a pagar tributo constituído através dos autos de infração, mediante práticas abusivas como as constrições relatadas.

Argumenta, mais, que “os processos administrativos foram erigidos com evidentes marcas de ilegalidade e até inconstitucionalidade, dentre as quais destacam-se cerceamento de defesa e afronta ao princípio da legalidade” e sobre a origem da substituição tributária e sua base de cálculo.

Assim, sob a alegação de inexistência de perigo de irreversibilidade da tutela, de probabilidade do direito alegado e do perigo de dano, pugna pela antecipação dos efeitos da tutela, para o fim de suspender de imediato a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.º 912249000674.

Pugna, ainda, seja restabelecida a normalidade do seu cadastro de contribuintes, bem como seja proibida a apreensão de seus bens e mercadorias e quaisquer outras penalidades, caso a motivação seja o respectivo auto de infração.

Requer, também, seja determinado à Secretaria da Fazenda, que não lhe sejam indeferidos, por causa do referido auto de infração, pedidos de benefícios fiscais previstos na legislação tributária do Estado, em especial o credenciamento outorgado aos estabelecimentos enquadrados nos grupos do CNAE 4644-3/01 (Comércio Atacadista de Instrumentos e Materiais para uso Médico, Cirúrgico, Ortopédico e Odontológico), nos termos do Decreto n.º34.379/2018. É o que basta relatar para análise do pedido liminar.

Decido.

Recebo o presente recurso em plantão judicial, nos termos do art. 22, § 1º do Regimento Interno deste Tribunal.

Conforme exaustivamente relativamente relatado, busca o agravante a concessão de medida liminar para o fim de suspender de imediato a exigibilidade do crédito tributário constituído pelo auto de infração n.º 912249000674, vez que constitui óbice ao recebimento de benefícios que são regularmente concedidos à empresas que operam na mesma atividade atacadista de medicamentos.

Assim, conforme Termo de Credenciamento Atacadista acostado aos autos de origem no ID. 82913511, o benefício concedido ao agravante tem período de vigência entre 01/01/2021 a 31/12/2022, o que autoriza o processamento da ação em sede de plantão judicial, a fim de evitar dano irreparável, ao contrário do entendimento exposto na decisão agravada.

O Decreto n.º 34.379/2018 que trata de operações realizadas com estabelecimentos atacadistas de produtos farmacêuticos, assim dispõe: Art. 1º Ficam excluídas do regime de substituição tributária do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, as operações de entradas de mercadorias para estabelecimentos enquadrados nos grupos do CNAE 4644-3/01 (Comércio Atacadista de Medicamentos e Drogas de Uso Humano) e do CNAE 4645-1 (Comércio Atacadista de Instrumentos e Materiais para uso Médico, Cirúrgico, Ortopédico e Odontológico), relacionadas na tabela I deste Anexo, oriundas deste ou de outros Estados, adquiridas diretamente da indústria ou de equiparados à indústria, inclusive na importação do exterior.

Art. 2º Fica estabelecida a exigência da antecipação total do ICMS com redução da base de cálculo nas operações internas e a concessão de crédito presumido nas operações interestaduais, de modo que a carga tributária do ICMS seja correspondente ao percentual de 6% (seis por cento) sobre o valor total das operações de saídas dos produtos relacionados na Tabela I deste Anexo, promovidas por estabelecimentos enquadrados nos CNAE's expressos no artigo 1º deste Anexo. (grifei) Por sua vez, o art. 7º-B do mesmo Decreto dispõe que para a obtenção do referido benefício, o contribuinte deverá apresentar requerimento solicitando credenciamento junto à Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, instruído com diversos documentos, dentre os quais certidão negativa de débitos estaduais.

In casu, embora o agravante tenha solicitado o dito credenciamento em 22/12/2022 (ID. 22615300), verifica-se do documento de ID. 82913507 a informação de que a empresa está impedida de solicitar referido benefício fiscal.

E segundo alega o agravante, a pendência resulta do não pagamento dos autos de infração n.ºs 912249000673 e 912249000674, este último objeto da ação de origem objeto deste agravo.

Na ação anulatória ajuizada em 1º grau, o agravante alega a existência de vícios no auto de infração impugnado, quais sejam, cerceamento de defesa, vez que não foi notificado para manifestar-se sobre os documentos juntados pela Auditoria, o que resultou em prejuízos para o exercício de sua defesa, na primeira fase do processo administrativo e, ainda, afronta ao princípio da legalidade, pela inexistência de lei sobre a base de cálculo para as operações com medicamentos sujeitos à substituição tributária.

Decerto, havendo insurgência do recorrente relativamente ao auto de infração que lhe acarretará prejuízos, entendo prudente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até a questão seja decidida pela via judicial.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu reiteradamente que “é inconstitucional restrição imposta pelo Estado do livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos” (ARE 914045 MG, Rel.

Ministro Edson Fachin) Logo, sem adentrar na legalidade do auto de infração aqui questionado e considerando que o agravante já vem há 2 (dois) anos usufruindo do benefício previsto no Decreto n.º 34.379/2018, entendo prudente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante do auto de infração n.º 912249000674, para fins do buscado credenciamento.

Ante o exposto, defiro a liminar, nos termos da fundamentação supra.

Proceda-se com a devida redistribuição, nos termos regimentais.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargador Marcelino Chaves Everton Relator