TJMA - 0001102-20.2019.8.10.0040

3ª CÂMARA CRIMINAL GABINETE DO DES.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CRIMINAL nº 0001102-20.2019.8.10.0040 Apelante: MAICON SILVA DE SOUSA Advogado: JOÃO PAULO DOS SANTOS SOUSA (OAB/MA 12.907) Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR Revisor: Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PLEITO ABSOLUTÓRIO NA CONDUTA ASSOCIATIVA.

ACOLHIMENTO.

MERCANCIA ILEGAL.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.

FORMA PRIVILEGIADA.

CABIMENTO.

READEQUAÇÃO DA PENA.

SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

I.

A conduta descrita no art. 35, da Lei nº 11.343/06, exige uma associação perene, organizada e estável para fomentar o tráfico de drogas, e não um simples concurso de pessoas ou associação passageira e eventual, de modo que a absolvição do recorrente a esse título é medida de rigor.

II.

Debalde a esposa do acusado tenha ingerido alguns invólucros de droga para escondê-los dos policiais, tal medida se pautou no receio abrupto de prisão do companheiro, sendo demonstrada, na instrução criminal, o não envolvimento da convivente com a atividade ilícita exercida no local.

III.

Incide a aplicação da figura do tráfico privilegiado se o acusado ostenta condições pessoais favoráveis, sendo certo que a quantidade e a natureza do entorpecente, desacompanhada de outros elementos indicativos de dedicação à atividade criminosa, deve ser utilizada para a modulação da fração redutora.

IV.

A incidência da figura privilegiada à razão intermediária de 1/3 (um terço) melhor reflete as vicissitudes do caso, diante da quantidade de porções, do volume total do material apreendido e da natureza deletéria da substância (crack).

V.

Não sendo o tráfico privilegiado crime hediondo, cabível a substituição da pena corporal ora redimensionada por restritivas de direitos, tendo em vista o atendimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

VI.

Apelação criminal conhecida e provida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal nº 0001102-20.2019.8.10.0040 , “unanimemente e em desacordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, a Terceira Câmara Criminal deu provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Votaram os Senhores Desembargadores Gervásio Protásio dos Santos Júnior (Relator), Sebastião Joaquim Lima Bonfim e Vicente de Paula Gomes de Castro.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Regina Maria de Carvalho Lobato.

São Luís/MA, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por Maicon Silva de Sousa pugnando pela reforma da sentença de ID 26556426 pág. 9, proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Imperatriz, que o condenou às penas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, além de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, em concurso material.

Consta da inicial acusatória (ID 26556425 pág. 3), recebida em 07/06/2019, que uma guarnição policial, após diversas denúncias de populares, se dirigiu ao endereço do casal Maicon Silva de Sousa e Simone Abreu Dourado, na data de 04/04/2019, a fim de apurar movimentações típicas do comércio ilegal de entorpecentes no imóvel, situado no bairro Santa Rita.

Ainda segundo a denúncia, após autorização da denunciada Simone, os agentes estatais adentraram o local e apreenderam 103 (cento e três) porções de crack, com volume de 44,251 gramas, escondidas no telhado, além da quantia de R$ 326,00 (trezentos e vinte e seis reais).

Durante a operação policial, a acusada ingeriu cinco pedras de crack na tentativa de ocultar o entorpecente, tendo sido encaminhada de imediato ao hospital.

O réu Maicon, que estava no quarto da residência, assumiu a propriedade da substância ilícita, o que motivou a sua prisão em flagrante e condução à delegacia.

No curso do feito, houve o desmembramento do processo em relação à corré, conforme ID 26556425 pág. 160.

O ergástulo do acusado, por seu turno, foi revogado em 14/01/2020, conforme decisão inclusa no ID 26556425 pág. 218.

Da sentença, o réu manejou apelação (ID 26556489), sustentando, de início, a precariedade do conjunto probatório referente à condenação pelo delito de associação para o tráfico, o que daria azo à sua absolvição.

Lado outro, pugnou pela incidência da forma privilegiada do delito, em face das suas condições pessoais.

Ao final, requereu o provimento do apelo.

Contrarrazões ofertadas pelo Órgão Ministerial no ID 26556491, oportunidade em que salientou a configuração do vínculo associativo a lastrear a figura prevista no art. 35, da Lei de Drogas, porquanto a companheira do apelante portava parte do entorpecente e atendia os usuários na venda da substância ilícita.

Enfatizou,

por outro lado, que o recorrente não ostenta as condições necessárias para a minorante da figura privilegiada, notadamente porque responde a outra ação penal.

Ao fim e ao cabo, requereu o desprovimento do recurso.

Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, retornaram sem manifestação, conforme certidão de ID 27352869.

Após a inclusão do feito em pauta, o Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, em parecer juntado no ID 27346160, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, o apelo merece ser conhecido, passando-se à análise do mérito.

No caso em testilha, o juiz singular condenou o apelante nos crimes de tráfico e associação para o tráfico, salientando que a polícia estava no encalço do acusado e de sua companheira em função de denúncias sobre a comercialização ilícita de entorpecentes praticada na residência do casal.

Nessa linha, impôs ao recorrente às penas de 8 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto, além de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

O acusado sustenta, em seu reclamo, a escassez de elementos probatórios para a caracterização do delito insculpido no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

Alega, nesse viés, que a sua esposa não tinha nenhuma participação na mercancia ilegal, salientando a falta de estabilidade e permanência necessários para a configuração do tipo.

De fato, no que tange à constatação da figura associativa, a prova reunida se afigura precária, uma vez que os depoimentos dos policiais e os demais elementos colhidos são eminentemente frágeis nesse aspecto, não permitindo a certeza necessária para o juízo condenatório.

Nessa senda, observa-se que o único fundamento utilizado para lastrear a cadeia associativa pretensamente exercida seria o fato de que a esposa do acusado estava na posse de uma parte da droga no momento da abordagem, o que, segundo o juiz singular, demonstraria “uma relação de trabalho entre os dois”.

Porém, a companheira do apelante, em juízo, asseverou que se apoderou de uma parte do material por medo de ver o marido preso.

Esclareceu que havia observado, momentos antes, o recorrente colocar algumas pedras de crack em cima da geladeira, relatando que, quando foi buscar a chave da porta para franquear a entrada dos policiais, escondeu a substância em sua vestimenta, e depois a ingeriu.

Outrossim, Simone narrou que toda a droga apreendida na residência - incluindo aquela escondida no telhado - pertencia ao seu marido, o qual estava exercendo a traficância há poucos dias.

Disse, ainda, que o dinheiro encontrado na casa advém de uma pensão que recebe.

O apelante, por seu turno, no interrogatório, afirmou que a droga se destinava a consumo próprio; que adquiriu uma grande quantidade porque não gosta de ir à “boca de fumo”; que usa seis ou sete pedras por dia; que compra o entorpecente com o dinheiro do seu trabalho; que Simone engoliu a droga para evitar a prisão do interrogado.

Como se vê, a associação para o tráfico não resta configurada no quadro fático descrito, pois nada foi colhido acerca da efetiva participação de Simone na mercancia ilícita, não sendo verificada nenhuma prova tendente a demonstrar o atendimento feito por ela a supostos compradores.

Ademais, a esposa do réu não soube precisar o valor do material adquirido, a origem do fornecimento ou outros detalhes que seriam imprescindíveis para a demonstração do vínculo associativo duradouro (e não mera reunião ocasional).

Acerca do tema, a jurisprudência pátria não tergiversa sobre a necessidade de demonstração dos pressupostos legais pertinentes à conduta do art. 35, da Lei de Drogas, verbis: No crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar, especificamente, o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "[...] para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006.

Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018)”. (AgRg no HC n. 739.533/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) - ementa parcial.

Imprescindível, assim, a existência de elementos outros que pudessem positivar o delito do 35, da Lei de Drogas, ao réu.

Não basta a simples presença de dois ou mais agentes no imóvel; é necessário que se revele o animus associativo, a estabilidade, permanência e organização do grupo, com funções pré-determinadas e relação de hierarquia entre seus membros, o que não se configurou na espécie.

Portanto, a absolvição do apelante no crime de associação para o tráfico é medida que se impõe, a teor do art. 386, VII, da Lei Adjetiva Penal.

Via de consequência, deve ser suprimido do quantitativo total da pena a sanção de 3 (três) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, tendo em vista o concurso material adotado na instância monocrática.

Perdurando a condenação pelo crime de tráfico - uma vez que sequer impugnada, e calcada na quantidade e apresentação da droga, além da admissão da esposa de Maicon sobre a comercialização por ele praticada – cumpre examinar o pedido voltado à adoção da forma privilegiada do delito.

Acerca desse ponto, o apelante é primário e possui bons antecedentes, não sendo relatado pelos policiais qualquer indício de envolvimento com organizações criminosas.

Inexiste, do mesmo modo, situação apta a evidenciar dedicação reiterada do réu a atividades ilegais.

Com relação ao material apreendido (crack), infere-se que estavam fracionados em 103 (cento e três) pequenos invólucros embalados em papel alumínio, com massa total de 44,251g (quarenta e quatro gramas e duzentos e cinquenta e um miligramas).

Sua natureza, como cediço, é altamente deletéria à saúde.

Diante desse cenário - no qual somente a quantidade e natureza da droga repercutem em desfavor do acusado -, o STJ afetou a matéria no Tema Repetitivo 1154 para dirimir a adoção, ou não, da figura privilegiada a partir desses vetores.

Não obstante a pendência da apreciação, os julgados mais recentes do Tribunal da Cidadania preconizam que a natureza e a quantidade da droga, isoladamente, não repelem de pronto a figura privilegiada, nos termos dos arestos adiante colacionados: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE CONSIDERANDO A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

MANTIDO O ENTENDIMENTO DA CORTE LOCAL.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

O entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que, "isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 2.

A apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas é circunstância hábil a demonstrar a efetiva prática do ilícito penal, contudo, sem outros elementos indicadores da dedicação reiterada à atividade criminosa, não é apta a afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, podendo, no entanto, influenciar no patamar da sua aplicação, como fez a Corte de origem. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp n. 2.047.463/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

RECONHECIMENTO.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 2.

A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel.

Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que "[a] utilização supletiva desses elementos [natureza e da quantidade da droga apreendida] para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". 3.

No caso, dado que a quantidade foi sopesada isoladamente (ou seja, sem nenhum outro fundamento idôneo) para levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima. 4.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 769.670/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023.).

A bem da verdade, o critério quantidade/natureza é apto a reverberar na fixação da basilar ou na modulação da fração redutora, como também orienta o STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO.

DOSIMETRIA.

MODULAÇÃO DA MINORANTE.

POSSIBILIDADE.

QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A Terceira Seção desta Corte Superior admite a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos. 2.

Adequada a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/3, tendo em vista a quantidade de droga apreendida de 878,677g de maconha e 35g de ecstasy. 3.

Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC n. 802.808/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.) À luz desse entendimento, e considerando que o juiz singular manteve a pena-base do apelante no mínimo legal, a natureza e quantidade da droga deve ser vinculada à modulação da fração redutora do tráfico privilegiado.

Debalde tenham sido apreendidos mais de cem invólucros (com tamanho individual reduzido), o volume total se apresenta mediano, de modo que a fração intermediária de 1/3 (um terço) se amolda ao caso.

Efetuando o respectivo cálculo, e à míngua de agravantes ou atenuantes, e de causas de aumento ou diminuição de pena, a sanção do apelante perfaz 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, alterado o regime para o aberto, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Em face do quantitativo da pena ora redimensionada, cabível a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos, pois o apelante preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

Destarte, tais penas serão oportunamente estabelecidas pelo Juízo da Execução, levando em conta as peculiaridades do apenado.

Assim, detidamente apreciado o apelo interposto, impõe-se o acolhimento da tese absolutória referente ao crime de associação para o tráfico; quanto à condenação calcada no art. 33, da Lei nº 11.343/06, merece guarida a aplicação do tráfico privilegiado à razão de 1/3 (um terço).

Via de consequência, a sanção do recorrente resulta no patamar definitivo de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, promovida a substituição por restritiva de direitos.

Ante o exposto, e em desacordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, decretando a absolvição do apelante Maicon Silva de Sousa no crime de associação para o tráfico, e retificando a pena referente à mercancia ilegal de entorpecentes para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Determino, outrossim, a substituição da sanção corporal por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução. É como voto.

Sala das Sessões da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator