TJMA - 0819023-71.2022.8.10.0001

Juízo de Direito da 15ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís PROCESSO: 0819023-71.2022.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: IVALDO RIBAMAR COSTA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: RENATO BARBOZA DA SILVA JUNIOR - MA20658 REU: BANCO DAYCOVAL CARTOES SENTENÇA Cuida-se de demanda judicial que tramita sob o procedimento comum, com despacho inicial determinando a intimação da parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, demonstre pretensão resistida antecedente à propositura da ação, a fim de que a parte autora demonstre interesse processual com a comprovação da pretensão resistida, sob pena de extinção processual sem resolução do mérito.

Intimada a parte demandante, esta não apresentou notícia de devido manejo de Agravo de Instrumento, nem tão pouco demonstração da pretensão resistida, conforme certidão de ID Num. 68105287, razão pela qual tomo a decisão como ESTABILIZADA.

Essa é, resumidamente, a questão que merece ser enfrentada nessa oportunidade.

DECISÃO: Inicialmente, serão expostas as razões que motivam a Política Judiciária de tratamento adequado de conflitos em valorizar a necessidade da prestação jurisdicional e compreender a exata dimensão do inc.

XXXV, art. 5º, da CF/88. 1.

ANTECEDENTES: Não há como entender o princípio do inc.

XXXV, do art. 5º da Carta Magna sem compreender o seu contexto histórico.

A Constituição de 1988 foi uma clara mobilização social contra o regime limitativo vivido a partir da tomada do Executivo por militares em 1964, e das restrições de direitos que se seguiram a partir de uma sequência de governos de generais, que impuseram barreiras reais ao exercício da cidadania.

No caso do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, os constituintes de 1988 tinham um enfrentamento dirigido à Emenda Constitucional nº 7, de 13.04.19771, que adveio de uma reação às decisões dos Juízes de 1º Grau em desacordo com o que entendiam aplicáveis os governantes da época.

Seguindo uma diretriz de não flexibilização da linha de conduta tomada pelo Governo, a referida emenda trouxe, dentre outros, os seguintes mandamentos: Art. 111.

A lei poderá criar contencioso administrativo e atribuir-lhe competência para o julgamento das causas mencionadas no artigo anterior Art. 153....................................................................................................... § 4º A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.

O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido.

Art. 203.

Poderão ser criados contenciosos administrativos, federais e estaduais, sem poder jurisdicional, para a decisão de questões fiscais e previdenciárias, inclusive relativas a acidentes do trabalho (Art. 153, § 4º).

Art. 204.

A lei poderá permitir que a parte vencida na instância administrativa (Artigos 111 e 203) requeira diretamente ao Tribunal competente a revisão da decisão nela proferida.

Art. 205.

As questões entre a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou entre umas e outras, serão decididas pela autoridade administrativa, na forma da lei, ressalvado ao acionista procedimento anulatório dessa decisão.

A reação a essas limitações pelos constituintes de 1988 é muito bem percebida por Asensi2 (2013), com os seguintes argumentos: Em primeiro lugar, a Constituição representa a tentativa de correção dos excessos e descaminhos provocados pelo regime militar, garantindo um amplo catálogo de direitos individuais e coletivos intangíveis pelo Estado e uma série de instrumentos processuais para sua efetivação […] Por serem compreendidos como inerentes à própria personalidade do cidadão, tais direitos deve ser plenamente garantidos e efetivados pelo Estado (pág. 1443-4).

Compreensível, então, que uma leitura isolada do preceito de universalização do acesso à defesa de direitos seja compreendida na estreiteza da inafastabilidade da apreciação do Judiciário, como se esse fosse o único recurso de proteção de direitos.

Por isso a esclarecedora contextualização Rodolfo Mancuso3, ao reconhecer que a interpretação dada o dispositivo constitucional da vedação de acesso ao Judiciário deslocou-se da realidade judiciária contemporânea, tomando ares tão ufanistas como irrealistas, diz: Numa abordagem ponderada e aderente à realidade judiciária nacional, cabe, desde logo, reconhecer que aquele enunciado é precipuamente endereçado ao legislador, antes que ao jurisdicionado, pela boa razão de que esse último não tem controle sobre a criação de norma legal futura que pudesse porventura excluir da apreciação judicial algum histórico direito lesado ou ameaçado (pág. 194)..

Bastante pertinente aqui as ponderações do Senador Júlio Delgado, autor do PL 533/20194, que estabelece o conceito da pretensão resistida consistente com a demonstração de que o autor da ação procurou resolver o conflito antes de judicializar a demanda, quando justifica a não violação da garantia constitucional da inafastabilidade da apreciação jurisdicional: Assim, se a via de composição não resolver a questão, caracterizando a pretensão resistida, estará constatado o interesse da parte na prestação jurisdicional.

Além do mais, insta mencionar que o referido princípio se dirige principalmente ao legislador, que, no exercício do seu poder de conformação, não poderá proibir ou criar empecilhos que inviabilizem o efetivo cumprimento desse direito fundamental. À guisa de exemplo de liberdade de conformação, que é conferida ao legislador para dar concretude aos direitos insculpidos na Constituição Federal, menciona-se o disposto no artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/20091 , que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. É cediço que o mandado de segurança é uma garantia fundamental prevista na Constituição Federal.

O referido dispositivo determina que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.

Desta maneira, constata-se que havendo recurso administrativo, a parte deve primeiro fazer uso de tal mecanismo, e, caso não o faça, restará inviabilizada, ao menos de início, a impetração do mandado de segurança. 2.

RE-LEITURA DA CF/88: A compreensão sistemática do direito impõe sua interpretação não apenas pela literalidade restrita de um dispositivo, mas de todo o conjunto de orientações que aperfeiçoam a finalidade da norma. É esse espírito inovador que se deve promover uma melhor leitura da universalização do acesso à Justiça.

Quando lida com as garantias individuais, a Carta vigente, ainda que confeccionada por aqueles que se insurgiram com o regime anterior, assim como sua ratificação (EC 45/2004), não desconhece a possibilidade de uso de meios administrativos como instrumentos de defesa desses direitos: Art. 5º...

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Também é contemplada a defesa administrativa no direito coletivo dos trabalhadores por ação dos sindicatos (art. 8º, III, CF/88).

De forma mais contundente, a Constituição Federal, no Capítulo/Seção Desporto, ao reconhecer o dever do Estado no fomento das práticas desportivas, põe de forma impositiva uma limitação à jurisdicionalidade ao declarar: Art. 217... § 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

Siqueira e Chiesi Filho5, ao registrarem que o direito, enquanto ciência social, se caracteriza pela possibilidade de existir mais de uma resposta para a mesma pergunta, recorrem à teoria de Tomas Kuhn para questionar a imutabilidade dos paradigmas, tidos como elementos estabilizadores de uma comunidade científica, quando não sujeitos a questionamentos, porém: Ocorre que aludida teoria prevê que os paradigmas, depois da fase de estabilização, passam por uma fase onde surgem anomalias, pois os paradigmas começam a ser falseados ou não conseguem responder as novas questões que se apresentam e entram em uma fase de crise que acarreta uma revolução.

Em decorrência dessa crise, surgem novos paradigmas que, por meio de uma revolução, substituem os anteriores e geram a movimentação do paradigma ou a quebra do paradigma, de tal modo que o ciclo se reinicia com uma nova fase de ciência normal (pág.477-8).

No mesmo sentido Zehr6, após demonstrar a resistência vivida para a quebra do paradigma do teocentrismo, de Ptolomeu, também recorre a Kuhn para dizer: Com o tempo vão aparecendo disfunções à medida que mais e mais fenômenos deixam de se coadunar com o paradigma.

Contudo, continuamos tentando salvar o modelo através da criação de epiciclos e reformas que remendam a teoria.

Então, por fim, o senso de disfunção se torna tão agudo que o modelo colapsa e é substituído por outro.

Mas isto não pode acontecer fazendo surgir um novo bom senso (pág.97).

De modo mais pragmático, Müller7, seguindo a divisão de Thomas Kuhn quanto ao desenvolvimento científico normal e revolucionário, observando a presença de ambas as influências no processo civil brasileiro, a partir do novo CPC, pontua a existência de mudanças que envolvem quebra de paradigma, que sentencia: Assim, os novos espaços conferidos à autonomia da vontade das partes, no âmbito do CPC de 2015, fazem dele uma autêntica plataforma processual para a construção de procedimentos diferenciados (pág.73).

Resta, pois, evidente que o paradigma constitucional de universalização do acesso à Justiça não deve se confundir mais com irrestrito acesso ao Judiciário.

Clara evidência desse preceito é a compreensão do que se fez com a saúde, bem de igual ou superior relevância quando comparada à defesa de direitos.

Quando o art. 196 da CF diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado, dando-lhe a mais clara noção do que seja universalidade, logo em seguida estabelece a aplicação de políticas que visem à redução do risco, ou seja, entende que mais importante que a cura é a não doença.

Transladando para o mundo jurídico, melhor que um bom conflito, uma boa conciliação.

Vamos além nesse estudo comparativo.

O valor igualdade de tratamento de acesso à saúde proposto na Carta Constitucional de 88 foi revisado na sua política de aplicação quando da realização da Conferência Nacional de Saúde, em 20008, quando o termo equidade passou a assumir a caracterização desse serviço, amoldando a obrigação com a capacidade de oferta.

Para maior clareza do termo, o site do Ministério da Saúde9 não deixa dúvidas: Equidade: o objetivo desse princípio é diminuir desigualdades.

Apesar de todas as pessoas possuírem direito aos serviços, as pessoas não são iguais e, por isso, têm necessidades distintas.

Em outras palavras, equidade significa tratar desigualmente os desiguais, investindo mais onde a carência é maior.

Parece evidente que a universalização do acesso à Justiça merece idêntico tratamento.

Não se pode mais admitir que demandas solúveis pela via consensual sejam destinadas a ocupar o Judiciário, quando este não consegue dar vencimento às questões que só a ele cabe resolver.

Essa é a lição que nos traz o Professor Kazuo Watanabe10, quando trata da organização da justiça e peculiaridade dos conflitos ensina: A multiplicidade de conflitos de configurações variadas reclama, ande mais nada, a estruturação da Justiça de forma a corresponder adequadamente, em quantidade e qualidade, às exigência que tais conflitos trazem (pág. 7). 3.

POLÍTICA JUDICIÁRIA DE TRATAMENTO UNIVERSAL DE CONFLITOS Tratando da oferta da justiça estatal Rodolfo Mancuso11 acentua o compromisso constitucional com a seguinte ponderação: A fim de que a construção de uma “sociedade livre, justa e solidária”, almejada pelo constituinte (art. 3º, I), não se degrade numa utopia irrealizável ou não acabe reduzida a uma singela norma programática, é imprescindível que o Poder Público diligencie a oferta igualitária e universalizada das prestações primárias, posta como metas de governo e preordenadas à melhoria da qualidade de vida da população (pág. 207).

Não é recente a percepção das dificuldades de garantia da universalização de acesso ao Judiciário.

Porém, só se assiste a uma mobilização política no Brasil a partir de 2004, quando foi lançado o I Pacto Republicano12, que teve como objetivo principal a viabilização de um Judiciário mais rápido e mais sensível às demandas da cidadania.

Em 2006, o STF lança o projeto Conciliar é Legal, oficializando as ações do Movimento pela Conciliação – uma mobilização nacional para induzir na sociedade a cultura de que o entendimento entre as partes é sempre o melhor caminho para o encerramento de um processo, sem a necessidade de disputas judiciais13.

Novo entendimento é realizado em 2009, tendo como lema Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo14, tendo como um de seus objetivos o acesso universal à Justiça, especialmente dos mais necessitados, fixando como metas, dentre outras, o de: (d) fortalecer a mediação e a conciliação, estimulando a resolução de conflitos por meios autocompositivos, voltados à maior pacificação social e menor judicialização (grifei).

A instituição de um planejamento estratégico por intermédio da Resolução 70/2009, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, passa a definir as diretrizes de implantação dessas metas, que tem como um de seus objetivos estratégicos o Acesso ao Sistema de Justiça.

Propondo uma melhor gestão para execução dessas diretrizes, o CNJ editou a Resolução 125/201015, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, exibe como uma de suas justificativas: que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa e a soluções efetivas (grifei).

Além dos princípios constitucionais e das regras fundamentais constantes do CPC/2015, com a promoção pelo Estado da solução consensual dos conflitos, que deve ser estimulada por todos os atores que integram o sistema de Justiça (Juízes, Advogados, Defensores Públicos e membros do Ministério Público - § 3º), deve-se louvar a necessidade de uma duração razoável do processo (art. 4º), com busca da máxima eficiência na aplicação do ordenamento jurídico (art. 8º).

O ilustre mestre Kazuo Watanabe16, na obra que denomina o acesso à ordem jurídica justa, como sendo o conceito atualizado de acesso à justiça, esclarece: Os jurisdicionados têm hoje o direito ao oferecimento pelo Estado de todos os métodos adequados à solução de suas controvérsias, e não apenas do tradicional método adjudicatório.

A esse direito corresponde a obrigação do Estado de organizar e oferecer todos esses serviço, inclusive os chamados métodos alternativos de solução amigável de conflitos.

Isso não somente na solução dos conflitos judicializados, como também na solução das controvérsias na fase pré-processual, evitando-se, por essa forma, a judicialização excessiva e, muitas vezes, desnecessária dos conflitos de interesse. (pág. 110). 4.

RESPONSABILIDADE FISCAL – EFICIÊNCIA E ECONOMICIDADE Tratando do direito fundamental da ação, Marinoni, Arenhart e Mitidiero17 esclarecem: O direito fundamental de ação cria para o Poder Executivo um dever de dotação orçamentária, suficiente para propiciar ao Poder Judiciário a estruturação de órgãos judiciais em número adequado em relação à “demanda por justiça”, dotados de funcionários, equipamentos e tecnologias que viabilizem a eficiência da prestação jurisdicional (pág. 124).

Tal garantia não deve ser apartada das imposições que regem as ações desenvolvidas pelo Poder Publico em geral, como determina o art. 37 da CF, que prega a observância ao princípio da eficiência, enquanto que a economicidade é regra sob os cuidados da fiscalização contábil da Administração (art. 70, CF).

Diante desses conceitos, é fundamental que as entidades responsáveis pela gestão do Judiciário tenham como objetivo a maior abrangência de atendimento qualificado, com uso racional dos recursos que dispõe, devendo, para isso, promover as ações que se fizerem necessárias para o alcance desse objetivo, com a observância dos preceitos instituídos pelo art. 70 da CF/88, estando o Judiciário inserto nesses compromissos (art. 1º, § 3º, inc.

I, alínea a, LC 101/2000). É precisa a lição Teixeira18 quando diz: Segundo o princípio da economia processual, deve-se procurar obter o máximo de resultado na prestação da atividade jurisdicional com o mínimo emprego possível de atividades processuais (pág. 77).

Tomemos por base o sucesso do atendimento da universalização da saúde, com adequação dos ambientes às demandas (baixa, média e alta complexidade), concentrando os recursos próprios para o atendimento adequado, já existindo experiências de serviços por telefonia no 080019, sem que tal providência signifique a vedação do direito à saúde.

Esse mesmo modelo de gestão deve ser adotado para garantia do acesso universal à solução de conflitos.

Plataformas públicas20 e privadas21 que permitem o atendimento do consumidor nas suas demandas, que representa um dos maiores volumes da judicialização, vêm atendendo milhões de pessoas para resolução de questões entre defeitos de produtos e negociação de dívidas, inclusive fiscais.

A redução efetiva de demandas solúveis por vias adequadas permite uma prestação jurisdicional mais apropriada, com a possibilidade de conclusão em tempo razoável com a solução integral do mérito, incluindo a atividade satisfativa (art. 5º, inc.

LXXVIII, CF/88 e art. 4, CPC/2015).

Assim, pode-se até reconhecer a ação de improbidade administrativa do gestor que, obrigado a disponibilizar o máximo de acesso, não se utiliza de recursos técnicos válidos para reduzir gastos na oferta de seus serviços e ampliar a sua disponibilidade para aquele que não dispõe de outro recurso para solução de suas demandas. 5.

SOLUÇÃO DE CONFLITOS EXTRAJUDICIAIS A Lei 8.078/1990, que institui o Código de Defesa do Consumidor, reforça esse conceito quando determina: Art. 4º...

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; Art. 6º...

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; O CDC estabelece, nos seus art. 18 e 20, a adoção de procedimento de solução direta e simplificado entre consumidores e fornecedores, sempre que houver vício do produto ou do serviço, oferecendo soluções de cumprimento imediato.

Seguindo o ritmo da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos, inaugurada pela Resolução 125/2010 do CNJ, o Código de Processo Civil de 2015, que regula o andamento das demandas judiciais, nos seus fundamentos, afirma: Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

O CPC vigente ainda chega a sugerir uma resolução consensual de conflitos entre órgãos públicos em câmara administrativa: Art. 174.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como...

II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; Com uma redação mais clara, a Lei 13.140/2015 – Lei de Mediação recomenda: Art. 32.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para: II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; Mais recentemente, a Lei 13.460, que dispõe sobre os direitos dos usuários dos serviços públicos, regulando as previsões constitucionais e do CDC, estabelece uma formalidade para os procedimentos administrativos, como se lê: Art. 9o Para garantir seus direitos, o usuário poderá apresentar manifestações perante a administração pública acerca da prestação de serviços públicos.

Art. 11.

Em nenhuma hipótese, será recusado o recebimento de manifestações formuladas nos termos desta Lei, sob pena de responsabilidade do agente público.

Art. 12.

Os procedimentos administrativos relativos à análise das manifestações observarão os princípios da eficiência e da celeridade, visando a sua efetiva resolução.

Parágrafo único.

A efetiva resolução das manifestações dos usuários compreende: I - recepção da manifestação no canal de atendimento adequado; II - emissão de comprovante de recebimento da manifestação; III - análise e obtenção de informações, quando necessário; IV - decisão administrativa final; e V - ciência ao usuário.

Tais garantias são complementadas pela Lei 13.655/2018, que dispõe sobre a segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público, que passa a exigir das decisões nas esferas administrativas – além de judiciais e de controladoria –, diversas medidas de validação das soluções de demandas no âmbito da administração pública, tendo a Lei 13.726/2018 trazido orientação para a racionalização de atos e procedimentos, além de estimular medidas que visem à desburocratização e à simplificação para melhoria do atendimento.

Partindo-se do princípio de que não existe norma inútil, a compreensão adequada da validade desses dispositivos é a de que se devem empreender os esforços necessários para solução extrajudicial dos conflitos, sendo essas medidas garantia do preceito constitucional do ACESSO à Justiça, distinto da EXCLUSIVIDADE DE ACESSO ao Judiciário. 6.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E ACESSO À JUSTIÇA E AS AÇÕES DO TJMA Note-se que o uso do meio adequado não é uma faculdade, mas verdadeira obrigação, como acentua a Lei 13.460/2017: Art. 8º São deveres do usuário: I - utilizar adequadamente os serviços... É assim que Thamay e Rodrigues22 introduzem a condição da ação de interesse de agir, como necessidade e adequação do provimento solicitado, deixando evidenciada essa exigência reproduzindo Ada Pellegrinini Grinover, que disse: Embora nem sempre claramente apontado, outro requisito exsurge, para configuração do interesse de agir: a adequação do provimento e do procedimento.

O Estado nega-se a desempenhar sua atividade jurisdicional até o final, quando o procedimento pedido não é adequado para atingir o escopo, no caso concreto (pág. 268).

Retorno ao RE 63124023 para trazer a visão do seu relator quanto aos aspectos de validação do interesse de agir, a saber, utilidade, adequação e necessidade, fazendo apego a este último para questionar se era necessária a propositura da demanda.

Conceitua o Min.

Luis Roberto Barroso: A necessidade, por fim, consiste na demonstração de que a atuação do Estado-Juiz é imprescindível para a satisfação da pretensão do autor.

Nessa linha, uma pessoa que necessite de um medicamento não tem interesse em propor ação caso ele seja distribuído gratuitamente.

Portanto, revela-se compatível o princípio do acesso à justiça ou da inafastabilidade da prestação jurisdicional, e a observação de cumprimento de pressupostos à propositura de uma demanda e como confirmam os precedentes do Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários nº 631.240 e nº 839.353, que enfrentaram o antecedente do processo administrativo como preenchimento de condição para propositura da ação, prestigiando o pressuposto do interesse na prestação do serviço jurisdicional.

Nas demandas de relação de consumo também se assegura aos consumidores uma via simplificada para exigirem dos fornecedores que respondam pelos vícios que deram causa, inclusive se praticados sem a ciência destes, que não podem recorrer a esse argumento para eximir-se de responsabilidade (art. 23, CDC).

Contudo, não pode esperar que o fornecedor corrija erro sem que seja dado conhecimento do vício, quando sequer lhe tenha sido dada as opções de solução previstas nos arts. 18, 19 e 20 da Lei 8.078/90, cujo entendimento pela devolução de valores não eliminam eventuais direitos de danos.

Não impede a validade de sua determinação a imprevisão legal do elenco do CPC, como anota CAMPOS24: A indeterminação na hipótese fática sobre a qual o princípio da eficiência incidirá não lhe retira o caráter normativo e, portanto, impositivo...

Dessa maneira, a cláusula geral da eficiência processual possui uma indeterminação no antecedente, isto é, na hipótese fática sobre a qual incidirá a norma jurídica resultado de sua interpretação.

Essa indeterminação se dá pela utilização de um conceito jurídico indeterminado, qual seja, o agir com eficiência (pág. 107).

No Recurso Extraordinário 631240, o Min.

Roberto Barroso consignou na ementa que (6) nas ações ajuizadas até aquela data, sem que tivesse ocorrido prévio requerimento administrativo, em que ainda não houvesse contestação de mérito, (7) elas deveriam ser sobrestadas por 30 dias, para que o interessado comprovasse a entrada em um pedido administrativo.

O direito de buscar o Estado para assegurar a proteção de direito contra ameaça ou lesão não decorre apenas do cometimento de fato prejudicial, mas da ineficácia do empenho disponível, e do desforço desenvolvido pelo prejudicado na reversão da ocorrência.

Tal entendimento norteou a Súmula nº 389 do STJ25, com o seguinte teor: A comprovação do pagamento do “custo do serviço” referente ao fornecimento de certidão de assentamentos constantes dos livros da companhia é requisito de procedibilidade da ação de exibição de documentos ajuizada em face da sociedade anônima.

Dentre as decisões que ajudaram na sedimentação desse entendimento, cabe a reprodução aqui do REsp 939.337, assim ementado: EMENTA Processual Civil.

Ação cautelar de exibição de documento.

Recurso especial.

Contrato de participação financeira.

Fornecimento de certidões.

Recusa.

Recurso à Comissão de Valores Mobiliários.

Lei n. 6.404/1976, art. 100, § 1º.

Ausência do comprovante de recolhimento da “taxa de serviço”.

Matéria fática reflexa.

Súmula n. 7-STJ.

Segunda Seção.

Tema pacificado.

I.

Nos termos do art. 100, § 1º, da Lei n. 6.404/1976, pode a empresa exigir do interessado valor correspondente ao custo do serviço de fornecimento de certidões sobre dados constantes de livros societários, caso do Contrato de Participação Financeira.

II.

Não demonstrado haver o autor requerido a obtenção dos documentos e concomitantemente apresentado o comprovante de pagamento da “taxa de serviço” que lhe era exigida, falece de interesse de agir para a ação de exibição de documentos.

III. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” - Súmula n. 7-STJ.

IV.

Tema pacifi cado no âmbito da E.

Segunda Seção (REsp n. 943.532-RS, Rel.

Min.

Aldir Passarinho Junior, unânime, julgado em 10.10.2007).

V.

Recurso especial não conhecido.

Em seus fundamentos, o Min.

Aldir Passarinho Júnior registrou: Não se trata, outrossim, de exigência de esgotamento das vias administrativas, mas de reconhecimento de uma via racional e legal à companhia para reduzir os seus custos operacionais decorrentes desta verdadeira “indústria de processos” constituída por massivos pedidos de exibição de documentos.

Não é raro em feitos como o presente, a presença de epístolas subscritas por uma lista de nomes de acionistas destituídas de qualquer depósito prévio, revelando assim o intuito de se inserir em “linha de produção” um grande de conjunto de indivíduos reunidos temporariamente por uma causa momentânea, quando a Constituição nos traz soluções mais adequadas para a resolução dos interesses individuais homogêneos ou coletivos.

Certamente o Judiciário não se presta para essa finalidade, pois a Justiça serve para possibilitar as relações entre os homens, isto é, medir a eficiência da norma como regra para o comportamento intersubjetivo.

Não para atender a comodidade de pessoas inconformadas com determinada norma jurídica.

Já dizia Aristóteles: “As leis promulgadas sobre qualquer coisa visam à utilidade comum a todos, ou à utilidade de quem se destaca pela virtude ou por outra forma; desse modo, com uma só expressão definimos como justas as coisas que propiciam ou mantêm a felicidade ou parte dela na comunidade política”.

Também não se deve transcender para além da ação necessária para retorno do direito e suas reparações, sob pena de ultrapassar o limite do razoável, produzindo-se, com o ato defesa, lesão a outrem.

Buscando apresentar uma solução que retire as discussões sobre esse tema, encontra-se em trâmite na Câmara dos Deputados o PL 533/201926 acrescenta o parágrafo único ao art. 17 e o § 3º ao art. 491 do CPC, reforçando a necessidade de comprovação da resistência do réu em satisfazer a pretensão do autor como demonstração do interesse de agir, bem como a inclusão da resistência na solução extrajudicial na valoração da quantia devida nas obrigações de pagar.

Na sua justificativa, o autor do PL 533 sentencia: A pretensão resistida consiste na tentativa de resolver a questão pelas vias de composição e, somente no insucesso dessas vias, será possível a busca da tutela estatal por meio do Judiciário. 7.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL O princípio da duração razoável do processo, de inspiração constitucional, já se incorporou aos processos judiciais e administrativos ou de controladoria, sendo uma conquista, mas também uma exigência de conduta dos usuários.

Marinoni, Arenhart e Mitidiero27, ao lidarem com esse princípio, ponderam sobre a responsabilidade das partes e do Estado pela sua observância quando assim expressam: Esses parâmetros são perfeitamente aplicáveis no direito brasileiro para fins de aferição da concretização do direito ao processo sem dilações indevidas.

A complexidade da causa, sua importância na vida do litigante, o comportamento das partes e o comportamento do juiz – ou de qualquer de seus auxiliares – são critérios que permitem aferir racionalmente a razoabilidade da duração do processo.

Alguém poderia imaginar que o comportamento inadequado da parte acarrete dilação indevida não gera tutela reparatória por duração não razoável do processo por ausência de nexo de entre a conduta do Estado e o dano à parte.

Contudo, se a parte se comporta de forma inaceitável, gerando incidentes procrastinatórios, por exemplo, há responsabilidade do Estado. É preciso perceber que o juiz tem o dever de velar pela rápida solução do litígio, tendo de conduzir o processo de modo a assegurar a tempestividade da tutela jurisdicional. (grifei) (pág. 178-9).

No estudo sobre o princípio da eficiência CAMPOS28, após análise no campo da administração de empresas, da economia, do direito econômico, do direito administrativo, do Poder Judiciário, conclui: O termo eficiência possui como sentido comum, nas searas analisadas, as ideias de produtividade e qualidade.

Além disso, parece ser uma constante a ideia de que não é possível chegar à eficiência sem flexibilizar procedimentos para adequá-los a situações concretas.

Não é possível, enfim, ser eficiente sem gestão (pág. 19).

Por não integrar o rol de casos previstos para suspensão do processo (CPC, 313), formou-se a indagação se o Tribunal de Justiça poderia fazer tal inovação.

Torna-se necessário que se faça uma breve digressão sobre as funções gerenciais do Judiciário na busca de uma prestação de serviços mais eficientes.

Apenas para situar-se no universo constitucional, ao definir no art. 37 o princípio da eficiência como de obediência obrigatória a qualquer dos Poderes da União, é evidente que o Judiciário foi reconhecido como submisso a essa ordem.

Não é outra a compreensão que se extrai das normas fundamentais do processo civil quando estabelecem o direito à solução integral do processo em prazo razoável (art. 4º), bem como a busca da aplicação do ordenamento jurídico com observância da eficiência (art. 8º).

Fredie Didier Jr, nos apontamentos para concretização do princípio da eficiência do processo29, define: Eficiente é a atuação que promove os fins do processo de modo satisfatório em termos quantitativos, qualitativos e probabilísticos.

Ou seja, na escolha dos meios a serem empregados para a obtenção dos fins, o órgão jurisdicional deve escolher meios que os promovam de modo minimamente intenso (quantidade - não se pode escolher um meio que promova resultados insignificantes) e certo (probabilidade - não se pode escolher um meio de resultado duvidoso), não sendo lícita a escolha do pior dos meios para isso(qualidade - não se pode escolher um meio que produza muitos efeitos negativos paralelamente ao resultado buscado).

A eficiência é algo que somente se constata a posteriori: não se pode avaliar a priori se a conduta é ou não eficiente.

Assim como o princípio da adequação, o princípio da eficiência impõe ao órgão jurisdicional o dever de adaptar ou "arquitetar", na expressão de Eduardo José da Fonseca Costa, regras processuais, com o propósito de atingir a eficiência.

Mas enquanto a adequação é atributo das regras e do procedimento, a eficiência é uma qualidade que se pode atribuir apenas ao procedimento - encarado como ato.

Embora se conceba um procedimento a priori (em tese) adequado - um procedimento definido pelo legislador, com a observância dos critérios objetivo, subjetivo e teleológico -, um procedimento eficiente é inconcebível a priori: a eficiência resulta de um juízo a posteriori, como se disse, sempre retrospectivo (grifei).

Esclarecendo como se apresenta o princípio da eficiência na prestação jurisdicional, Bruno Garcia Redondo18 registra: Porém, é igualmente possível que a eficiência revele um caráter de princípio, ao impor ao Poder Judiciário e ao magistrado o dever de uma gestão processual eficiente, sendo possível considerar o procedimento como eficiente (em um juízo a posteriori) quando tiverem sido observados dois deveres: (i) efficiency, isto é, o dever de obter o máximo de um objetivo (finalidade) com um mínimo de esforços e recursos (assemelhando-se, nesse aspecto, à economia processual); e (ii) effectiveness, qual seja, o dever de, com um único meio, alcançar o resultado (objetivo) ao máximo (aproximando-se, de algum modo, da noção de efetividade).

E segue o estudo destacando que não existe conflito entre a eficiência da prestação jurisdicional e o devido processo de direito, anotando que tal não serve de apego para o “legalismo estrito, ao positivismo sem reflexão, nem à fria observância do rito previsto em lei”, concluindo: Caso o rito predisposto pelo legislador seja insuficiente (ineficiente, inefetivo ou inadequado) para um caso concreto, excepcional, o devido processo de direito passa a exigir o contrário do que usualmente orienta: a inobservância do rito geral e a criação de um procedimento especial, flexibilizado in concreto.

Citando José Roberto dos Santos Bedaque, como reforço da valorização do processo justo, reproduz-se: Desde que observado o contraditório e não sejam prejudiciais a qualquer das partes, adaptações do procedimento às necessidades do caso concreto atendem à ideia do processo justo, tal como regulado pela Constituição.

Alias, se inexistente qualquer razão maior para determinadas especificidades procedimentais, nada obsta que seja adotada a ideia da fungibilidade nesta sede.

Retornando a Fredie Didier Jr, quando apresenta algumas aplicações do princípio da eficiência no processo, tem-se a seguinte sugestão: O princípio da eficiência é fundamento para que se permita a adoção, pelo órgão jurisdicional, de técnicas atípicas (porque não previstas expressamente na lei) de gestão do processo, como o calendário processual (definição de uma agenda de atos processuais, com a prévia intimação de todos os sujeitos processuais de uma só vez), ou outros acordos processuais com as partes, nos quais se promovam certas alterações procedimentais, como a ampliação de prazos ou inversão da ordem de produção de provas.

Vê-se que a busca por uma gestão eficiente é tema que permite aos Tribunais fixarem regras que, visando a uma melhor resposta aos jurisdicionados, flexibilize o rito processual, especialmente quando tal medida não implique prejuízo para nenhuma das partes. 8.

A COOPERAÇÃO COMO NORMA FUNDAMENTAL DO PROCESSO Em que pese a recomendação de cuidado quanto ao uso de valores jurídicos abstratos (art. 20 do Decreto Lei 4.657/1942), o CPC é pródigo em termos de abrangência interpretativa que são moldadas diante do tema enfrentado.

O tema da cooperação guarda tamanha importância que é tratada no preâmbulo, sendo ali denominada sociedade fraterna, um dos valores supremos de nossa Carta Magna.

Tradutor mais apaixonado pelo tema, o Ministro Reynaldo Fonseca (STJ), ao discorrer sobre a conciliação à luz do princípio constitucional da fraternidade19, ensina: Uma das formas de vivenciar a fraternidade é fomentar, através da nova leittura do princípio do devido processo legal, as soluções dos conflitos sociais e judiciais pela via da conciliação, nas suas mais variadas formas (conciliação, mediação e arbitragem) (pág. 38).

Nessa ordem de ideias, deseja-se uma mudança de paradigma. É preciso lutar por uma cultura da conciliação, como a primeira e melhor técnica para solução das controvérsias (pág. 45).

Thamay e Rodrigues20, ao tratarem dos princípios constitucionais, mais precisamente da cooperação, esclarecem: Princípio este (cooperação) que, em última análise, visa criar mecanismos processuais para que magistrado e partes cooperem mútua e harmonicamente, a fim de que o processo alcance um resultado rápido, eficaz e justo (pág. 353).

Em que pese algumas leituras do reflexo do princípio da fraternidade na relação processual reconhecerem que a colaboração no processo não implica colaboração entre as partes (ex vi Marinoni, Arenhart e Mitidiero21, pág. 124), não é isso que diz o texto legal: “Art. 6º: Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.” Essa é a situação vivenciada com a cooperação, cuja compreensão é melhor dimensionada pela leitura sistêmica das diversas normas jurídicas.

Aqui, nosso enfoque é limitado ao uso dos meios adequados e da busca da resolução mais vantajosa, não apenas para as partes, mas para o Estado, que se onera mais quanto mais demorada for a solução do conflito. É assim que se encontra o espírito colaborativo das partes no processo, quando lhes é atribuída a oportunidade de cooperarem para modificarem competência em razão de valor ou território (art. 63), definirem prazos processuais (art. 191) ou a suspensão do processo (art. 313, II), distribuição sobre o ônus da prova (art. 373, § 3º), dentre outras oportunidades que se admite o consenso entre as partes para mais eficiente conclusão do processo (Müller22, pág. 73).

Inquestionavelmente, é no art. 190 e seu parágrafo único, que se encontra o máximo da aplicação do princípio da cooperação.

A autonomia da vontade das partes para delimitarem parâmetros de sequência do processo entre si escapa até da deliberação judicial, como explica Sica23: O juiz aplica as normas processuais por força de um poder-dever que lhe foi atribuído pelo sistema, e não em razão de sua autonomia privada.

Nesse passo, se a ordem jurídica pátria passou a permitir que as partes criassem normas convencionais, que se sobrepujam àquelas legais, o juiz é obrigado a aplicá-las, dentro dos limites reconhecidos no ordenamento (pág. 752).

Retornando à cooperação entre as partes, vale trazer a observação de Thamay e Rodrigues24, ao falarem sobre os princípios norteadores da teoria da distribuição dinâmica das provas, como reforço ao que aqui se trata, quando dizem: Primeiro o princípio da cooperação, pelo qual as partes têm o dever de colaborar mútua e harmonicamente com o órgão jurisdicional na busca da verdade real, sem refugiar no seu exclusivo interesse particular (grifei) (pág. 244).

Quando lidam com o estímulo aos métodos de solução consensual de conflitos, Cahali e Cahali25 advertem: As diversas normas introduzidas no CPC de 2015, dentre as quais a audiência inicial de mediação e conciliação (art. 304 – sic.), somada à edição da Lei 13.140/2015 têm o condão de alterar a realidade atual que cultua a sentença, para acolher os meios consensuais.

Todavia, a mudança depende do esforço e vontade de todos aqueles que operam o direito para efetivar o conteúdo da lei (grifei) (pág. 87).

Não pode ser outro o entendimento, especialmente quando se assegura às partes o direito de definirem as regras procedimentais da conciliação (§ 4º, art. 166).

Pregando o princípio da cooperação, o diálogo entre as partes do processo, associando-se essa diretiva ao estímulo à conciliação a qualquer tempo, extrajudicial, pré-processual e, inclusive, no curso do processo judicial (§ 3º, art. 3º, CPC), além de buscarem o resultado efetivo no tempo razoável.

No exame do disposto no art. 6º do CPC, Tartuce26, apresenta o acordão do REsp. 1.197.824, de relatoria do Min.

Marco Aurélio Buzzi, de onde extrai-se a seguinte passagem: 6.

Dentro da sistemática do processo civil moderno as partes são livres para escolher os meios mais idôneos à consecução de seus objetivos.

Porém há clara diretriz no sentido de que tais procedimentos sejam eficazes e probos, na medida em que o próprio legislador ordinário, ao prever penas por litigância de má-fé tem o objetivo de impedir que as partes abusem do seu direito de petição.

Apesar de ser garantia constitucional o pleno acesso ao judiciário (art. 5º, incisos XXXIC a XXXV e LV da Constituição Federal) não se afigura correta a banalização do princípio da conduta das partes, porquanto deve agir com prudência, lealdade e boa-fé, sempre no espírito de cooperação, que inclusive fora expressamente encartado no novel diploma processual (art. 6º, do NCPC) (grifei) (pág. 25).

Em bom momento, a Lei 13.460/2017, além de anotar os direitos dos usuários dos serviços públicos, no seu art. 8º, informa que dentre seus deveres estão: (I) utilizar adequadamente os serviços, procedendo com urbanidade e boa-fé e (III) colaborar para a adequada prestação do serviço (grifei). 9.

A BOA-FÉ COMO NORMA FUNDAMENTAL DO PROCESSO Conceito bem mais popular, já enfrentado nas demandas judiciais, a conduta de boa-fé é apresentada por Marinoni, Arenhart e Mitidiero27 como aquela que não abusa de suas posições jurídicas(pág. 179).

Bem menos difícil de identificação, a boa-fé na participação de uma demanda de ocupação do Estado tinha sua análise na perspectiva do trato de uma parte em relação à outra, ou seja, por já existir um conflito vivenciado entre os litigantes, sempre se olhou sua ocorrência quando alguém visava a prejudicar o direito pleiteado, dificultando o acesso ao bem que se buscou proteger em juízo.

Logo também se percebeu que, no mau uso da judicialização, já se teria a possibilidade de condutas impróprias por parte de quem pleiteia em excesso na busca de direito, ou mesmo o sabe inexistente, mas segue com a demanda por satisfação malévola ou de intensões não convenientes.

Em tempo de garantia de acesso universal, com o Judiciário sobrecarregado e as finanças públicas insuficientes para o gasto com tantos compromissos, onerar o Estado com questões solúveis por outras vias é também uma medida repreensível e lesiva à sociedade por duas vias; a primeira, pelo gasto para o sustento da máquina do Judiciário; a segunda, pelo retardo na solução de questões que só ali se encontram resposta e, por conta de ocupação indevida, acabam se retardando, gerando a justiça tardia, o que termina sendo uma injustiça.

Exatamente para inibir essas ocorrências, alguns Tribunais de Justiça convidaram empresas a se irmanarem em uma ação de cidadania, com o propósito de reduzir as demandas por meio de projetos denominados de Empresas Amigas da Justiça ou assemelhados, vêm contando com a manifestação de vontade de grandes litigantes para redução de demandas, estimulando os meios adequados de solução de conflitos.

Dono do maior acervo processual do Brasil, o Tribunal de Justiça de São Paulo desenvolve esse projeto28 fixando como meta para as empresas parceiras os seguintes compromissos: Empresas e grupos empresariais terão metas de aumento da quantidade de número de acordos judiciais e extrajudiciais, além de serem monitorados quanto à quantidade de processos distribuídos no mesmo período e quanto às ações adotadas para incentivar a autocomposição (grifei). 10.

POSICIONAMENTO DO DEPARTAMENTO PESQUISAS JUDICIÁRIAS DO CNJ E O TERMO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA 16/2019 O relatório Justiça Pesquisa38 – os maiores litigantes em ações consumeristas: mapeamento e proposições, ao tratar das sugestões para o aprimoramento da administração judiciária, publicado em setembro de 2017, com foco no tratamento de demandas pendentes e redução de entrada de novos casos, observando, como hipótese, que o aumento de incentivos de acordo no Judiciário não terá efeitos significativos sobre os casos pendentes (pág. 124), propõe a integração do Judiciário com o consumidor.gov.br, propondo um fluxo para direcionar as demandas ao consumidor.gov.br antes de levar o problema a juízo (pág. 126).

O texto apresenta as seguintes vantagens por uso dessa ferramenta: 1.

Obriga a empresa a atender o reclamante rapidamente. 2.

Provavelmente não atrasa o andamento do processo, visto que i) os procedimentos correm em paralelo, ii) o prazo de atendimento no consumidor.gov.br é curto e iii) os diálogos realizados através da plataforma auxiliam na tomada de decisão no processo judicial. 3.

Evita a entrada de ações desnecessárias, ou seja, que podem ser resolvidas extrajudicialmente. 4.

Desincentiva a entrada de litigantes e advogados oportunistas, uma vez que o consumidor.gov.br terá registro das discussões travadas entre reclamante e empresa. 5.

Auxilia na documentação das reclamações, em razão do consumidor.gov.br possuir modelos de dados mais adequados para registrar informações sobre as queixas do que os sistemas dos tribunais. 6.

Não afeta negativamente o acesso à justiça, já que o processo judicial é distribuído de qualquer forma.

Nota-se forte sintonia entre essas conclusões e as observações apontadas no trabalho realizado pelo TJMA, quando se lê a conclusão alcançada pelos estudiosos a serviço do CNJ: O potencial dessa proposta para redução da litigiosidade é muito relevante, uma vez que afeta todos os peticionamentos eletrônicos.

Essa também é uma forma adequada de aumentar a eficiência do Judiciário, pois somente irão a juízo os casos que comprovadamente não forem resolvidos extrajudicialmente (pág. 127).

A prova do acolhimento dessa proposta é materializada no Acordo de Cooperação Técnica nº 16/2019, do Conselho Nacional de Justiça e o Ministério da Justiça e Segurança Pública30, com integração entre a plataforma consumidor.gov.br ao Processo Judicial Eletrônico – PJe.

Na justificativa desse documento é acentuado o dever do Estado pela solução pacífica de controvérsias e reconhecida a necessidade de alinhamento de ações voltadas à desjudicialização com adoção de soluções alternativas de conflito e gestão das demandas repetitivas e dos grandes demandantes. 11.

FUNCIONAMENTO DAS PLATAFORMAS DIGITAIS Evidenciando a eficiência como norma jurídica, com adoção impositiva de certos comportamentos, CAMPOS31 esclarece: Com efeito, para que a atuação do juiz seja eficiente [...] é preciso que a atuação [...] se dê numa perspectiva de gestão do processo, com a adaptação do procedimento às peculiaridades do direito material discutido, sem dilações indevidas e com a escolha dos meios mais econômicos (pág. 63).

Originariamente, focada na facilitação do diálogo entre as pessoas, as linhas de atendimento aos clientes é uma obrigatoriedade do fornecedor de produtos e serviços que devem prestar informações e atender aos reclames dos consumidores, como regula o Código de Defesa dos Consumidores.

Os meios para tal diálogo podem ser pelo atendimento pessoal ou com uso de mecanismos de tecnologia.

Dentre as diversas ferramentas que asseguram o acesso ao contato Consumidor – Produtor/Fornecedor, as Plataformas Digitais são de responsabilidade de entidades do Poder Público (consumidor.gov, do Ministério da Justiça; mediação/digital, do CNJ), sendo um instrumento de diálogo em que o usuário, após cadastro pessoal, formaliza seu registro de reclamação e pedido de providência, sendo-lhe oferecido, em até 10 dias, uma proposta de solução para, sob análise própria ou sob orientação de advogado, poderá manifestar aceitação ou oferecer contraproposta com até igual prazo de tempo, ou seja, com maior tempo e oportunidade de consulta quando comparada a uma audiência.

No estudo dos Meios Eletrônicos para Solução de Conflitos – MESC, Eckschmidt et al.29esclarecem: Os MESC são um processo de solução de conflitos que se estrutura em ferramentas eletrônicas que promovem a comunicação, interação e formalização de maneira eficiente (p.e. baixo custo), conveniente (p.e. não presencial e previsível em custo e prazo) e aplicável (à questão em disputa), garantindo autenticidade (veracidade das partes envolvidas), privacidade (conteúdo protegido de terceiros não envolvidos), e exequibilidade (o resultado do conflito é exequível e exigível perante a lei) (grifos originais) (pág. 106).

A previsão legal estabelecida para uso dos meios eletrônicos para solução alternativa de conflitos está inscrita no § 7º, art. 334 do CPC/2015, art. 46 da Lei 13.140/2015, e com especial destaque para o art. 18-A da Resolução CNJ 125/2010, com Emenda nº 2/2016, consoante o novo CPC, que assim estabelece: Art. 18-A.

O Sistema de Mediação Digital ou a distância e o Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores deverão estar disponíveis ao público no início de vigência da Lei de Mediação.

Não é de hoje que se admite a homologação de acordos extrajudiciais (art. 57, Lei 9.099/95), situação que se vê consolidada pela Resolução 125/2010 do CNJ, que admite no parágrafo único do art. 1º, a incumbência de oferta de mecanismos de soluções de controvérsias, sem especificações de suas modalidades, apenas indicando ser o meio consensual, por mediação e conciliação, preferenciais, não havendo exclusão de qualquer tipo.

Assim, não existe nenhum óbice a que um mecanismo de diálogo como o consumidor.gov seja o instrumento de solução de controvérsias válido e estimulado diante de sua praticidade, economia e acessibilidade.

Reproduzo entendimentos do TJRS32, protagonista no projeto de solução via plataforma, sobre o tema: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CADASTRO.

INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS RESTRITVOS DE CRÉDITO.

PROJETO SOLUÇÃO DIRETA - CONSUMIDOR.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. - É legal a decisão que suspende o andamento do feito até a comprovação da tentativa da solução extra e pré-judicial, pelo mecanismo oficial ofertado pelo TJRS, da solução do conflito antes da judicialização, sob pena de extinção, por carência de ação. - Multa por litigância de má-fé afastada, pois eventual atuação do profissional da advocacia deve ser apurada em ação própria, nos termos do art. 32 do Estatuto da OAB.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO (Apelação Cível *00.***.*60-52, 17ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Gelson Rolim Stocker, julgado em 14/12/2017).

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.

AÇÃO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO.

PROJETO SOLUÇÃO DIRETA CONSUMIDOR.

DESCUMPRIMENTO.

INDEFERI-MENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

Esta Câmara, modificando posicionamento anterior vestibular, tem entendido que se mostra válida a determinação de compelir o demandante procurar a autocomposição.

A parte autora deixou de cumprir com a diligência para buscar o serviço via extrajudicial pelo projeto Solução Direta Consumidor, devendo ser mantido o indeferimento da petição inicial e a extinção do feito.

APELO IMPROVIDO (Apelação Cível *00.***.*27-12, 12ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Guinther Spode, julgado em 12/12/2017).

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CASO CONCRETO.

MATÉRIA DE FATO.

PROJETO SOLUÇÃO DIRETA-CONSUMIDOR.

A tutela jurisdicional buscada pelo autor se mostra abusiva e desprovida de interesse de agir.

Negativa de comprovação de tentativa de solução do litígio pelo sistema de solução direta ao consumidor, disponibilizado no site do TJ/RS.

Apelo desprovido (Apelação Cível *00.***.*15-49, 15ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, julgado em 6/12/2017). 2 AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

PROJETO SOLUÇÃO-DIRETA CONSUMIDOR.

SUSPENSÃO DA AÇÃO.

SOBRESTAMENTO.

POSSIBILIDADE.

Já se passaram décadas desde que Mauro Cappelletti indicou, como terceira onda renovatória do processo civil, a necessidade de identificação de situações que preferencialmente não devem ser equacionadas pela justiça ordinária, mas sim direcionadas para mecanismos alternativos de resolução de conflitos, tais como a mediação, arbitragem e outros.

Assim, a iniciativa da Secretaria Nacional do Consumidor, do Ministério da Justiça, em parceria com o Poder Judiciário, instituindo o projeto "Solução Direta Consumidor" está perfeitamente afinado com todas as modernas tendências contemporâneas.

Ou seja, a sociedade civil não pode suportar o custo de que Judiciário seja a primeira instituição a ser procurada para resolver os mais diversos problemas da vida de relação.

Isso porque há um custo orçamentário enorme para a manutenção do Judiciário, que não pode e não deve ser ultrapassado.

Portanto, o Judiciário deve ser a "última praia", ou seja, quando realmente falharem os demais mecanismos disponíveis para solucionar conflitos, tem, sim, a parte, o direito constitucional de acesso à jurisdição.

Todavia, quando o sistema propicia mecanismos ágeis, sem custo, para tendencialmente resolver de forma mais efetiva e rápida o litígio, é razoabilíssimo que se exija que a parte deles se utilize antes de ajuizar sua demanda. É de se manter, portanto, a decisão da origem, que determinou a suspensão do feito pelo prazo de 30 dias para que a parte demonstre ter tentado resolver a questão administrativamente.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento *00.***.*85-26, 9ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, redator: Eugênio Facchini Neto, julgado em 26/8/2015).

Por fim, na realização da 318ª Sessão Ordinária do CNJ, foram apresentados 5 Eixos Prioritários de Trabalho33: direitos humanos e do meio ambiente, garantia da segurança jurídica, combate à corrupção e ao crime organizado, incentivo ao acesso à justiça digital, e a uniformização e melhor capacitação dos magistrados e servidores.

Sobre o Acesso à Justiça, ficou anotada a meta de incetivo a soluções alternativas de conflitos em plataformas eletrônicas, tendo o Min.

Fux destacado: Esse projeto expressa uma nova realidade para o Poder Judiciário.

Portanto, nada mais fez o TJMA que antecipar-se a essa “nova realidade”. 12.

JUS POSTULANDI E O DIREITO DE DEFESA Reconhecido como pressuposto processual subjetivo, o jus postulandi pode ser exercido diretamente pela parte, sem violação do preceito constitucional que reconhece o Advogado como indispensável à Administração da Justiça ou ao Estatuto da Ordem dos Advogados, que reconhece como privativo da advocacia a postulação nos órgãos jurisdicionais, como já se posicionou o STF nas ADI-MC 1.127 e ADI 1.539.

Em recente pronunciamento sobre o assunto, em face de provocação do Fórum Nacional de Mediação e Conciliação – FONAMEC, o Conselho Nacional de Justiça emitiu Nota Técnica sobre o PL 80/201830, que obriga a participação de Advogados na solução consensual de conflitos, de onde se extrai as seguintes observações: A Resolução CNJ n. 125, de 29 de novembro de 2010, elaborada sob o conceito de que acesso à justiça significa acesso à ordem jurídica justa, de forma efetiva, tempestiva e adequada – ‘os cidadãos têm o direito de ser ouvidos e atendidos não somente em situação de controvérsias com outrem, como também em situação de problemas jurídicos que impeçam o pleno exercício da cidadania’ (WATANABE, Kazuo, 2017) – instituiu a ‘Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses’ (g. n.). [...] Na esteira dessa orientação, a ‘Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse’ instituída pelo CNJ para ampliar o acesso ao sistema de Justiça – este entendido como acesso à ordem jurídica justa, com soluções efetivas – não elegeu um método, tampouco graduou os métodos de solução consensual de conflitos conhecidos; apresentou-os e regulamentou as oportunidades nas quais deve ser garantida, aos cidadãos e aos jurisdicionados, a construção da solução jurídica que melhor lhes atenda.

Portanto, não há nenhuma violação ao direito de defesa no uso direto, pela parte, da plataforma digital para reivindicação de direitos que, como já visto antes, permite ao usuário a oportunidade de consultar propostas antes de sua aceitação.

A autonomia da vontade da parte merece destaque, como fez ressaltar o Fórum Nacional de Mediação e Conciliação – FONAMEC, em Nota Técnica31 enfrentando o PL 80/2018, quando registra: 3.

A Lei 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsia, esclarece que a atividade é exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia, o que revela ter o ato um profundo respeito pela autonomia da vontade das partes, tanto na sua participação, quanto no resultado que, porventura, ali venha a ser alcançado. 4.

Tal autonomia de vontade possui escudo, dentre outras normas, na Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, que admite como garantia judicial das pessoas (art. 8º) o direito de defesa pessoal ou de escolha de defensor (letra d), diretiva o Brasil se compromete a cumprir.

Relembra Guerrero32, a tratar da inafastabilidade da tutela jurisdicional, que a Convenção Europeia de Direitos Humanos estabelece como garantia de um processo equitativo (art. 6º), que o acusado tem direito (3) de defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor (c) (pág. 21).

Se para temas mais graves, como a defesa de sua liberdade, se reconhece a autonomia da parte para assumir sua defesa, que dizer sobre a solução de um conflito de consumo como o caso aqui em discussão. 13.

INTERESSE PÚBLICO E AUTONOMIA DA VONTADE PARA FLEXIBILIZAÇÃO DA INAFASTABILIDADE DO ACESSO AO JUDICIÁRIO Tive a oportunidade de enfrentar o tema autonomia da vontade em obra coletiva33, quando, ao tratar do livre consentimento, escrevi: A passagem para o conhecimento histórico do termo consentimento livre e esclarecido é fundamental para se compreender o dever ético-profissional de se permitir àqueles que procuram na autoridade do conhecimento a escolha autônoma pelo método que deseja ver tratado seu problema, ou mesmo pela escolha de conviver com o mesmo, caso a solução possa lhe parecer contrária às expectativas ou lhe advenha danos maiores (grifos originais) (pág. 444).

A interpretação do princípio da ação e da autonomia da vontade vem alcançando cada vez mais respeito perante os meios de solução de conflitos.

Inicialmente, contemplada na adesão à arbitragem (art. 337, § 5º, CPC/2015), hoje se reconhece também a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos como alternativas prestigiadas à prestação jurisdicional (art. 3º, CPC/2015, e § 1º, art. 2º, Lei 13.140/2015 – Lei de Mediação). À medida que vida mudar a atuação hipertrófica do Estado como interventor dos conflitos sociais, fortalece a autonomia da vontade, prestigiando a solução mais voltada à satisfação dos interesses das partes, quando comparado ao limitado pronunciamento da resposta legal.

Prova dessa força é a autonomia assegurada pelo parágrafo único, do art. 190 do CPC/2015, que só admite revisão judicial para o caso de nulidade, abusividade ou situação de vulnerabilidade de uma das partes.

No restante, é total a liberdade das partes para as convenções obrigacionais.

Igual situação é percebida na formulação das cláusulas compromissórias na arbitragem (art. 2º, Lei 9307/96) ou na mediação (§ 1º, art. 2º, Lei 13.140/2017), em que a autonomia da vontade das partes flexibiliza o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário.

Ora, parece compreensível que, se o interesse privado das partes pode afastar o princípio constitucional expresso no inc.

XXXV, art. 5º, da CF/88, o interesse público de garantia da universalização de acesso deve, também, prevalecer sobre essa questão.

Reiterando o que foi dito, havendo mecanismos de facilitação do diálogo (ambiente de menor complexidade), associado à redução de custos e celeridade processual, insistir na propositura de demandas sem demonstração da pretensão resistida, quando a matéria poderia ser solúvel por outra via é, em última análise, ferir o direito de outros ao acesso à prestação jurisdicional justa, pois o Judiciário se afasta daqueles que dele necessitam (pois não teriam solução de seus conflitos por outra via), para atender a quem não procurou resolver sua questão por meio disponível e de fácil utilização. 14.

APLICAÇÃO ADEQUADA DOS RECURSOS DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS A política desenvolvida pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão é escudada no princípio da equidade, trabalhando com a oferta de ambientes adequados para o trato eficiente das controvérsias.

Mancuso (2011) faz uma leitura crítica de uma política de solução