TJMA - 0802320-34.2023.8.10.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 0802320-34.2023.8.10.0000 (Processo Referência: 0870571-38.2022.8.10.0001) AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

ADVOGADOS: CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES OAB/MA 8784-A AGRAVADO: J B OLIVEIRA COMERCIO EIRELI RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Versam os presentes autos sobre Agravo de Instrumento com pedido liminar de efeito suspensivo interposto por Banco Itaucard S.A, contra decisão proferida pelo MM.

Juiz Auxiliar Pedro Henrique Holanda Pascoal, respondendo pela 10ª Vara Cível do Termo de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís/MA que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão determinou emendar a inicial, sob pena de extinção do processo.

O agravante alega em suas razões recursais que a mora foi devidamente caracterizada, uma vez que o devedor, ora agravado, foi devidamente notificado no endereço que consta no contrato entabulado entre as partes.

Afirma ainda que o envio de simples carta registrada com aviso de recebimento constitui meio idôneo de demonstração da mora.

Por fim, requer a concessão liminar para afastar a determinação de emenda a inicial em razão da ausência de mora, no mérito para ser concedida a medida liminar de busca e apreensão (Id 23354016). É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

No que diz respeito ao pedido de antecipação da tutela recursal formulado no presente agravo, conforme prescreve o art. 1.019, I, do NCPC, cabe analisar, ainda que superficialmente, a existência de dois elementos: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora).

Dispõe o dispositivo da lei adjetiva: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I- poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. (grifo nosso) Dito isto, ressalto o que disciplina o art. 300 do CPC, quanto à concessão da tutela de urgência, seja ela cautelar ou satisfativa, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos, quais sejam, probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como a medida não tenha o caráter de irreversibilidade, seguinte: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Sobre a questão, comentam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das obrigações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel.

Novo código de processo civil comentado.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

Pág. 312.) A controvérsia reside em averiguar a validade da notificação extrajudicial da devedora, ora agravada, considerando este requisito imprescindível ao ajuizamento da ação de busca e apreensão.

Na hipótese dos autos, em cognição sumária, não visualizo a presença dos requisitos autorizadores da concessão do pretendido efeito ativo, conforme passo a explicar.

Pois bem.

O Decreto-Lei nº 911/69 dispõe sobre a Busca e Apreensão de bem alienado fiduciariamente, estabelecendo as normas do processo de alienação fiduciária.

Segundo o preconizado no art. 2º, § 2º, do referido Decreto-lei: “A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)”.

Nesta senda, a comprovação do devedor em mora mostra-se imprescindível para que seja julgada procedente a ação de busca e apreensão intentada pelo Banco credor, conforme previsão expressa na Súmula nº 72, do STJ “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

Logo, somente é valida a notificação extrajudicial, para a constituição em mora do devedor, que for entregue no endereço de seu domicílio fornecido no contrato entabulado entre as partes por via postal, com aviso de recebimento, o que não ocorreu no caso, tendo em vista que a informação “DESCONHECIDO” dada pelos Correios no aviso de recebimento constante no Id 82414638 - processo de origem.

Ressalto que mesmo com o advento da Lei 13.043/2014, que introduziu alterações no Dec.

Lei 911/69, não fora dispensado a prova de composição da mora do devedor, dispensando-se apenas o recebimento pessoal por aquele.

Assim, há possibilidade da comprovação da mora ser realizada por carta registrada com aviso de recebimento, por meio de Cartório de Títulos e Documentos ou através de protesto do título, entregue no endereço do domicílio do devedor ou ainda, promover o protesto por edital, a fim de constituir a respectiva mora contratual, haja vista que é válida a intimação do protesto por edital quando o devedor se encontra em lugar incerto e não sabido, conforme art. 152, da Lei nº 9.492/97.

Entretanto, consoante o entendimento firmado no Colendo STJ ao lastro do art. 15 da Lei nº 9.492/1997, essa modalidade de comprovação da mora somente é possível quando esgotadas todas as possibilidades de localização do devedor (AgRg no AREsp nº 415.294/SC, Rel.

Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 25/08/2015, in DJe de 01/09/2015).

Isto posto, não restou demonstrado nos autos que o agravante tenha esgotado todos os meios possíveis para localizar o devedor contratante.

Sendo assim, não atende à necessidade de cientificação para a purgação da mora (condição da ação de busca e apreensão ou condição de procedibilidade), o fato do AR constar a informação “desconhecido”, não importando em violação à boa-fé objetiva.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE NOVA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL OU APRESENTAÇÃO DO PROTESTO DO TÍTULO PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA MORA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL FRUSTRADA – MOTIVO "DESCONHECIDO" – MERA TENTATIVA DE NOTIFICAÇÃO NO ENDEREÇO INDICADO PELO DEVEDOR INCAPAZ DE CONSTITUIR EM MORA – AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE NOTIFICAÇÃO POR OUTROS MEIOS – NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I.

A mera tentativa de notificação no endereço constante do contrato, com o retorno do AR pelo motivo "desconhecido", sem a assinatura do devedor ou de terceiro, não é capaz de constituir em mora o devedor.

II.

O retorno do AR com a informação "desconhecido" não dispensa o credor fiduciário de "tentar promover a entrega da notificação por outro meios", de forma que, nessas situações, entende-se não estar comprovada a mora (REsp 1848836/RS, Rel.

Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020).

III.

Decisão mantida.

Recurso não provido. (TJ-MS - AC: 08181851620188120001 MS 0818185-16.2018.8.12.0001, Relator: Des.

João Maria Lós, Data de Julgamento: 27/10/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/10/2021)(grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONSTITUIÇÃO EM MORA - CONSUMIDOR DESCONHECIDO NO ENDEREÇO CONTRATUAL - COMPROVAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO - INVALIDA.

Na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei nº 911/69, para constituição em mora do devedor a ensejar a ação de busca e apreensão, é necessário comprovar o envio da notificação extrajudicial no endereço constante do contrato firmado entre as partes com a devida comprovação do recebimento, mesmo que por terceira pessoa.

O retorno do A.R. com indicação de tentativa de entrega frustrada não tem o condão de propiciar o desenvolvimento válido e regular do processo da ação de busca e apreensão, mormente sem assinatura de qualquer recebedor e com notificação do serviço postal de destinatário "desconhecido".

A constituição do devedor fiduciário em mora é indispensável para a formação e desenvolvimento válido do processo de busca e apreensão (artigo 3º do Decreto-Lei n.º 911/69).

A ausência de comprovação da mora retira a condição de desenvolvimento válido do processo e o interesse processual da parte, ocasionando extinção do feito (art. 485, IV e VI, CPC).(TJ-MG - AC: 10000220485700001 MG, Relator: Marcos Henrique Caldeira Brant, Data de Julgamento: 10/08/2022, Câmaras Especializadas Cíveis / 16ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 11/08/2022) (grifo nosso) Assim sendo, tenho que não estão presentes na hipótese periculum in mora e o fumus boni iuris, eis que o agravante não logrou êxito em demonstrar a comprovação do devedor em mora, devendo ser mantido a decisão que determinou à emenda da inicial.

Ante todo o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO postulado no presente agravo, sem prejuízo do julgamento de mérito pela Colenda Câmara.

Comunique-se o Juízo da causa (10ª Vara Cível do Termo de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís/MA), sobre o inteiro teor desta decisão, que servirá como ofício.

Intime-se a parte agravada, observado o art. 1.019, inc.

II, do CPC para, no prazo legal, apresentar, se quiser, contrarrazões ao presente agravo, facultando-lhe a juntada de cópias das peças do processo que entender cabíveis.

Ultimadas as providências antes determinadas ou transcorridos os prazos respectivos, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça.

Após, voltem-me conclusos para julgamento.

Cumpra-se.

Publique-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-08