TJMA - 0853992-15.2022.8.10.0001

Juízo de Direito da 5ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luis Secretaria Judicial Única Digital das Varas Civéis do Termo de São Luis PROCESSO: 0853992-15.2022.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: MAYSA MILENA CARVALHO FURTADO REU: CANOPUS CONSTRUCOES LTDA Advogados/Autoridades do(a) REU: LETICIA MARIA ANDRADE TROVAO - MA7583-A, BRUNO DE LIMA MENDONCA - MA5769-A Trata-se de uma AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ajuizada por MAYSA MILENA CARVALHO FURTADO em desfavor de CANOPUS CONSTRUÇÕES LTDA, ambos devidamente qualificados nos autos em epígrafe.

A requerente alega que em outubro de 2019 financiou um imóvel na planta junto a construtora Canopus, com previsão de entrega para o ano de 2022.

Aduz que vinha pagando regularmente as mensalidades, totalizando dispêndio de R$ 7.573,62 (sete mil, quinhentos e setenta e três reais e sessenta e dois centavos), até que no começo do ano 2021 ficara desempregada.

Relata que no mesmo período fora contatada por um corretor da imobiliária, solicitando-a que atualizasse seus documentos para encaminhá-los à Caixa Econômica para realizar o financiamento, ocasião que a autora informou que estava desempregada e solicitou o destrato ao corretor.

Afirma que se deslocou a Canopus para informar que estava desempregada e que não conseguiria fazer o financiamento, e que lhe fora proposto dois tipos de distratos, no primeiro todo o valor desembolsado pela requerente ficaria em uma espécie de poupança a ser utilizada na Canopus, e na segunda opção receberia 50% dos valores pagos.

Entretanto, narra que o supervisor da imobiliária lhe informara que receberia o valor de volta com desconto de 25%(vinte e cinco por cento).

Assim, pugnou pela procedência da revisão contratual, para reduzir por resolução contratual para 25% (vinte e cinco por cento); A restituição do valor de R$ 5.680,22 (cinco mil seiscentos e oitenta reais e vinte e dois centavos); e condenação da requerida em danos morais no importe de 5.000,00 (cinco mil reais).

Com a exordial, anexou documentos (Id’s 76524568 usque 76525845).

Audiência de conciliação realizada (Id. 81575960), proposta a conciliação, esta não logrou êxito.

A demandada, apresentou contestação (Id. 84291393) alegando em síntese que a devolução dos valores devem obedecer o disposto no contrato; que há razoabilidade e legalidade da pena convencional prevista, baseada nos critérios estabelecidos na lei 13.789/2018; alega que não restou configurado dano moral.

Assim, pugnou pela total improcedência dos pedidos da inicial.

A parte requerente apresentou réplica (Id. 85355962), rebatendo os argumentos contidos na contestação.

As partes foram intimadas para especificarem as provas que pretendessem produzir.

Ao passo requerente (Id. 85498481), pugnou pelo julgamento antecipado da lide, ao passo que a requerida quedou-se inerte, conforme certidão de Id. 88373328.

Após, os autos vieram conclusos.

Eis o sucinto relatório.

Decido.

Na espécie, o caso de julgamento antecipado do mérito, isto porque não há necessidade de produção de outras provas1.

Sendo assim, verifico que os elementos carreados aos autos são suficientes para o julgamento do feito, o que permite declará-lo organizado para sentença.

Como se extrai dos autos é de se aplicar a norma prevista no artigo 355, I, do Código de Processo Civil, julgando-se antecipadamente o feito nos termos seguintes.

Defiro o pedido de justiça gratuita a parte requerente, nos moldes do artigo 99, §3 do CPC.

Não foram arguidas preliminares, com isso, passo a analisar o mérito.

DO MÉRITO Inicialmente esclareço quanto a distribuição do ônus da prova (art. 357, III, CPC/2015), no qual adotarei à hipótese prevista no artigo 373, incisos I e II do Código de Processo Civil, pois a hipótese comporta a inversão do ônus da prova, a seu favor, ex vi do que dispõe o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, defiro a inversão do ônus da prova.

Cabe asseverar que inexiste dúvida quanto à natureza da relação das partes como sendo a de consumo, considerando como consumidor todo aquele que utiliza serviço como destinatário final (art. 2º da Lei nº 8.078/1990), e fornecedor a pessoa jurídica que presta serviços mediante remuneração (art. 3º, e seu § 2º, da Lei nº 8.078/1990), devendo, assim, serem aplicadas as disposições previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Assim, o conflito de interesses entre as partes, fundado na suposta abusividade da cláusula de distrato de contrato de promessa de compra e venda que submete-se às normas do Código de Defesa do Consumidor, diante da existência de relação de consumo diretamente estabelecida entre Autor e Ré.

A requerente alega que celebrou contrato de promessa de compra e venda de imóvel com a requerida, e que ao ficar desempregada e sem condições de prosseguir com o pagamento, solicitou o distrato, ocasião que lhe fora imputada multa por distrato de 50% (cinquenta por cento) do valor pago.

Alegou ser abusiva tal cláusula contratual, assim pugnou redução do percentual para 25% (vinte e cinco por cento) e condenação da demandada em danos morais.

A priore, é valido mencionar, que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 traça uma diretriz não só de preocupação, mas de defesa aos consumidores.

Vários são os dispositivos da Magna Carta que tecem orientações a respeito da tutela ao mais vulnerável nas relações de consumo, qual seja, o consumidor.

Vejamos alguns: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170.

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; Nesse sentido, em observância ao que dispões o texto constitucional, no qual reconhece a vulnerabilidade dos consumidores, este determina a adoção de medidas que venham proteger os mais frágeis na relação contratual, medidas que devem ser aplicadas também no caso da lei 13.789/2018, que disciplina o processo de destrato.

Vejamos; Art. 67-A .Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: I - a integralidade da comissão de corretagem; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. § 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga. (grifo nosso) É verdade que adotando-se uma interpretação meramente gramatical a partir do critério da especialidade, a questão se mostra objetiva, ou seja, a retenção de 50% seria legítima.

Contudo, o Texto Constitucional não tolera uma interpretação exclusivamente gramatical, sendo necessário a compatibilização da legislação extravagante com a com a lei maior.

Desse modo, destaco que conforme o entendimento jurisprudencial, quanto a interpretação da expressão “até” contida no artigo 67-A, §5º, II da lei 13.789/2018, caminha no sentido de que não é obrigatória a possibilidade de retenção dos 50% (cinquenta por cento), isto porque esse percentual seria a variação máxima.

Desse modo, deve a porcentagem da cláusula de retenção ser estabelecida de acordo com caso concreto, sendo possível a sua revisão quando demonstrar-se excessivamente onerosa.

Vejamos a seguinte decisão; COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – CONTRATO POSTERIOR À LEI DO DISTRATO – RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DOS COMPRADORES.

Sentença de parcial procedência condenando a ré à devolução de 50% do montante pago e retenção da comissão de corretagem.

Inconformismo do autor – Acolhimento – Ainda que a lei do distrato (13.786/18) preveja percentual de até 50% dos valores pagos em empreendimentos sob regime de afetação, as cláusulas excessivamente onerosas aos consumidores devem ser revistas – Aplicação do CDC – Precedentes desta Câmara – Comissão de corretagem – Inviabilidade da retenção – Contrato que impõe ao vendedor o pagamento da comissão – Sentença parcialmente reformada para condenar a ré à restituição de 75% do valor pago, sem retenção da comissão de corretagem – RECURSO PROVIDO.(TJ-SP - AC: XXXXX20208260564 SP XXXXX-97.2020.8.26.0564, Relator: Benedito Antonio Okuno, Data de Julgamento: 29/03/2022, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/03/2022) (Grifo nosso) Sendo assim, devem as partes pautarem-se nos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, estipulando o percentual de retenção de modo que não se onere excessivamente uma das contratadas.

Por óbvio, a retenção no percentual de 50% contida na cláusula de nº 10.1.1 do contrato em análise, em que pese a previsão legal, destoa da proteção ao consumidor e da própria razoabilidade.

Nesse cenário, emerge o Código de Defesa do Consumidor efetivando a proteção constitucional dada aos consumidores, trazendo ao debate os incisos IV e XV do art. 51: Art. 51.

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; Afirma-se que a redação do parágrafo §5° que instituiu a retenção de 50%, parte da premissa de paridade negocial entre as partes para discutir as cláusulas contratuais.

Entretanto, no caso dos autos, inexiste igualdade contratual, pois trata-se de um contrato de adesão, marcado fundamentalmente pela inexistência de discussão prévia sobre as disposições constantes no contrato.

Portanto, há de ser reconhecida a execessividade da cláusula de retenção nº 10.1.1 de 50% no caso sub judice, com previsão constante na lei 13.786/2018, na medida que esta se amolda apenas aos contratos paritários, o que não é o caso dos autos, posto que se trata de contrato de adesão em uma relação de consumo.

Nesse sentido entende os precedentes dos tribunais; NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA.

DISTRATO.INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR.

PRELIMINARES.

NULIDADE DA SENTENÇA.

AVANÇO AO MÉRITO.

DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA.

CLÁUSULA PENAL.

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO.

LEI N. 13.786/18.

RETENÇÃO DE 25%.

BOA FÉ OBJETIVA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO.

PAGAMENTO APÓS HABITE-SE.

VALOR DA CAUSA.

PROVEITO ECONÔMICO.

CORREÇÃO. ÔNUS DA SUCUMBENCIA.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (...) 3.

Os efeitos do distrato devem respeitar os principios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, que se qualificam como nortes da nova legislação civil, a teor do disposto no art. 413 do Código Civil. 4.

No caso concreto, diante do valor do bem, da importância paga e da quantia representada pela cláusula penal, conclui-se que a previsão de retenção pela vendedora de 50% da quantia paga pelo promitente comprador constitui cláusula abusiva e deve ser revista, por constituir montante excessivo diante da natureza do negócio, com suporte nos artigos 53 e 51. inc.

IV. do Código de Defesa do Consumidor. (...) (TJDFT – 3ª Turma Cível- APELAÇÃO CÍVEL 0701732-68.2021.8.07.0001- Rel.

Desembargador ROBERTO FREITAS FILHO- J. 15/12/2021) (Grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO E DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA.

RETENÇÃO ENTRE 10% A 25% PRECEDENTE STJ.

NOVA LEI DISTRATO IMOBILIÁRIO.

LIMITE DE 50% PRETENSÃO DE RETENÇÃO DE 90%.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO. (...) Além disso, a lei 13.786/18, de 27/12/18, disciplinou "a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano".

Conhecida como a Lei do Distrato Imobiliário, estipulou pena convencional de 25% da quantia paga quando a resolução se der por desistência ou culpa do adquirente, percentual que será elevado a 50% se a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação.

Tendo ocorrido a retenção bem maior que o percentual estabelecido na jurisprudência e na novel legislação, tem-se como abusiva a cláusula contratual neste sentido. (...) (TJAM- 2ª C.

Cível- Processo n° 0631194-56.2015.8.04.0001- Rel.

Desembargador ARI JORGE MOU COSTA- J. 01/04/2019) (Grifo nosso) Acrescento o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da retenção imobiliária: "A jurisprudência desta Corte tem considerado razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados." (AgRg no AREsp 728256/DF) Desse modo, observando o entendimento jurisprudencial e as circunstâncias do presente caso, tenho que a cláusula que estabelece a retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores desembolsados pela requerida em caso de distrato demonstra-se excessiva, por onerar desarrazoadamente a parte consumidora.

Sendo assim, tenho por acolher o pedido autoral, para que seja retido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores despendidos pela requerente, sendo, portanto, suficiente e adequado para indenizar a construtora pelos custos operacionais de transação, devendo esta, restituir à parte autora o percentual de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores efetivamente desembolsados.

Portanto, dado que a requerente, demonstrou no Id. 76525839, o efetivo pagamento do montante de 7.573,62 (sete mil, quinhentos e setenta e três reais e sessenta e dois centavos), referente ao contrato de promessa de compra de imóvel, e que a requerida, apesar de ter alegado em sua contestação, a restituição à requerente dos valores estabelecidos no contrato, sem ter no entanto, anexado qualquer prova do efetivo pagamento, tenho que a demandada Canopus Construções Ltda deve restituir o importe de R$ 5.680,22 (cinco mil seiscentos e oitenta reais e vinte e dois centavos) correspondente ao percentual de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores despendidos pela autora, retendo a quantia de R$ 1.893,40 (um mil oitocentos e noventa e três reais e quarenta centavos) equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores recebidos.

Dos danos morais Finalmente, ao cotejo do arcabouço probatório, tenho que não restou configurado danos morais sofridos pela parte demandante, ante a ausência de comprovação de conduta ilícita e sofrimento íntimo causado pela parte demandada, isto porque a excessividade da cláusula contratual, por ser um desvio à função do próprio direito, por si só não dá ensejo à compensação por danos morais.

Ademais, observa-se que o pedido de distrato fora solicitado pela própria requerente, por não conseguir prosseguir com o pagamento das respectivas parcelas, não havendo nenhuma conduta da parte requerida a ensejar o desfazimento do negócio, logo, não há que falar em condenação em danos morais.

DISPOSITIVO

Ante ao exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC/2015, Julgo Procedente os pedidos formulado na inicial para: a) declarar excessiva a cláusula de retenção de 50% (cinquenta por cento), de nº10.1.1, e condenar a requerida CANOPUS CONSTRUÇÕES LTDA ao ressarcimento para autora da importância de R$ 5.680,22 (cinco mil seiscentos e oitenta reais e vinte e dois centavos) referente a restituição do valor adimplido, retido o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) a título de multa contratual pelo distrato, de forma simples, correção monetária pelo INPC a contar de cada pagamento, e juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado desta decisão. b) condenar a demanda nas custas e honorários advocatícios, sendo que estes fixo em 1.000,00 (um mil reais) a título de honorários sucumbenciais sobre o valor da condenação art. 85, §2º do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Juíza ALICE DE SOUSA ROCHA Titular da 5ª Vara Cível da Capital

Juízo de Direito da 5ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luis Secretaria Judicial Única Digital das Varas Civéis do Termo de São Luis PROCESSO: 0853992-15.2022.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: MAYSA MILENA CARVALHO FURTADO REU: CANOPUS CONSTRUCOES LTDA Advogados/Autoridades do(a) REU: LETICIA MARIA ANDRADE TROVAO - OAB MA7583-A, BRUNO DE LIMA MENDONCA - OAB MA5769-A ATO ORDINATÓRIO Em virtude das atribuições que me são conferidas por lei e, em obediência ao que dispõe o artigo 93, inciso XVI da Constituição Federal, bem como o artigo 203, § 4º, do Código de Processo Civil, regulamentados pelo Provimento 22/2018 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Maranhão, quanto aos atos ordinatórios, INTIMO as partes para, no prazo de 10 (dez) dias, caso queiram, manifestarem-se sobre as questões de direito relevantes à elaboração da decisão de mérito, bem como sobre a delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando as provas que ainda pretendem produzir, com indicação da finalidade de cada uma (vide artigos 6º e 7º do CPC/2015).

São Luís, 9 de fevereiro de 2023.

Claudine de Jesus Rosa Soares Matos Técnico Judiciário 143271