TJMA - 0803111-03.2023.8.10.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0803111-03.2023.8.10.0000 - COROATÁ Relator : Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto Agravante : Empresa Médica de Cuidados Pediátricos Neonatais do Maranhão Ltda.

Advogado : Thiago A.

França Nogueira (OAB/MA 17187) Agravado : Município de Coroatá ACÓRDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA.

TUTELA ANTECIPADA PRETENDIDA PARA DETERMINAR AO MUNICÍPIO AGRAVADO QUE SE OBSTENHA DE REALIZAR A COBRANÇA DE ISSQN.

DECISÃO AGRAVADA REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

I – A medida judicial pleiteada, de determinar ao Município agravado que se abstenha de cobrar o ISSQN sobre os serviços que presta a empresa agravante naquela localidade é medida que se impõe, ante o perigo ao seu regular funcionamento, inclusive tendo em vista a natureza dos serviços que presta (neonatologia em UTI neonatal de hospital público de grande porte, que atende toda a região); II - Não é a constituição formal de uma filial que caracteriza a existência do estabelecimento para fins de atribuição da competência tributária, mas sim, a existência fática de unidade econômica na qual as atividades são desenvolvidas, além do que, o mero deslocamento de profissionais não caracteriza a existência de um estabelecimento; III - Em caso de discussão sobre a competência tributária, como o dos autos, em que os serviços, embora prestados no Município, não exista um estabelecimento (sede ou filial) formalmente constituída, deverá ser demonstrada a existência de uma unidade econômica, por meio da ocupação de espaço físico, contratação de pessoas no local, certificados, contrato de prestação de serviços ou outras formas que deixem clara a existência da unidade econômica, o que não se verifica na hipótese; IV – Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Senhores Desembargadores integrantes da Segunda Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em sessão virtual realizada no período de 28.09.2023 a 05.10.2023, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Votaram os Senhores Desembargadores Jamil de Miranda Gedeon Neto, Cleones Carvalho Cunha e Lourival de Jesus Serejo Sousa.

Participou do julgamento o Senhor Procurador de Justiça, Drº Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0803111-03.2023.8.10.0000 Relator : Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto Agravante : Empresa Médica de Cuidados Pediátricos Neonatais do Maranhão Ltda.

Advogado : Thiago A.

França Nogueira (OAB/MA 17187) Agravado : Município de Coroatá DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento contra decisão do Juízo da 1ª Vara da Comarca de Coroatá que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária nº 0803320-95.2022.8.10.0035 indeferiu pedido de antecipação de tutela, que visava a suspensão, pelo município e/ou sua secretaria de fazenda (demandado), da realização de qualquer fiscalização e/ou cobrança do ISSQN (imposto sobre serviço de qualquer natureza) sobre os serviços referidos nesta ação, provisoriamente, até o julgamento de mérito da ação.

Decisão agravada (ID 84515294 – autos de origem).

Nas razões recursais de ID 23640006, a autora ora agravante informa que é uma sociedade empresária prestadora de serviços médico/hospitalares, tendo como objeto social a prestação dos serviços especializados de neonatologia em centros cirúrgicos e pediatria em centros cirúrgicos, conforme contrato social e notas fiscais constantes nos autos principais, cuja prestação de serviços ocorre em diversas unidades hospitalares deste Estado, inclusive em unidade hospitalar sediada no Munícipio agravado (Coroatá), especificamente neonatologia na UTI neonatal do Hospital Macrorregional de Coroatá.

Esclarece, ainda, que o referido serviço apenas é executado nas dependências do citado Hospital Macroregional de Coroatá – MA, EM ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PELA PRÓPRIA CONTRANTE/TOMADOR (Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares – EMSERH), conforme demonstrado na nota fiscal, Termo de Ajuste de Contas (TAC’s), contrato social e demais documentos apresentados, sem possuir qualquer vínculo ou relação jurídica com o Município agravado, inclusive ambos, tomador e prestador têm sede no Município de São Luís (MA), conforme comprovação nos autos.

Alega que propôs a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária com o Município agravado, ante a iminência da cobrança, indevida, do ISSQN e de restrições legais decorrentes de eventuais débitos a este título, o que poderia redundar em atraso ou não pagamento dos médicos que fazem o atendimento no hospital situado naquela região, haja vista depender da regularidade fiscal, pois, se houver ação fiscal em curso, não haverá o repasse para os médicos, o que poderá acarretar até mesmo a paralisação do atendimento (possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação).

Assevera que, ao contrário do entendimento do Juízo a quo, existem sim indícios de cobrança iminente, v.g, a Ação fiscal de n° 131/2021 movida pelo município de Coroatá – MA em desfavor de empresa da mesma natureza e que presta o mesmo tipo de serviço para o município (CLINEO – Clínica de Neonatologia do Maranhão – LTDA, CNPJ 13.***.***/0001-38).

Por fim, reitera a verossimilhança das alegações iniciais, a autorizar a concessão da antecipação de tutela, para tanto sustentando que o art. 3°, caput, da LC 116/2003 disciplina expressamente regra geral, com relação à competência tributária quanto à fiscalização e arrecadação do referido tributo (ISSQN), indicando que neste caso a competência tributaria é do município do local da sede do prestador de serviços (São luís – MA)bem como o art. 4° do mesmo diploma legal prevê expressamente o que a lei considera como estabelecimento prestador: “local onde configure unidade profissional ou produtiva” final, requer a concessão de efeitos suspensivo ao recurso.

Requer, assim, a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso para determinar que o município agravado e/ou sua secretaria de fazenda se abstenha de realizar qualquer fiscalização e/ou cobrança do ISSQN (imposto sobre serviço de qualquer natureza), provisoriamente, até o julgamento de mérito da ação de origem, com o provimento do recurso e confirmação da tutela antecipada ora requerida. É o relatório.

Decido. É cediço que a tutela antecipada ou cautelar de urgência exige, para a sua concessão, a probabilidade de existência do direito e objetiva evitar o dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do que preceitua o art. 300 do CPC.

Por sua vez, o art. 1.019, inciso I do NCPC estabelece que: “Recebido o agravo de instrumento no tribunal [...] se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV (hipóteses de recursos inadmissíveis, prejudicados, contrários a súmula do STF e do STJ, ou repetitivos e demais hipóteses similares previstas nas letras a, b e c), o relator, no prazo de 05 (cinco) dias: I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz a sua decisão”.

A probabilidade do direito invocada pela parte autora, aqui agravante, restou demonstrada, senão vejamos.

Para a análise da competência tributária do ISS é indispensável a leitura do artigo 3º da Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003.

Dele, podemos depreender que o “o serviço considera-se prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador”, salvo as exceções previstas nos incisos I a XXV do mesmo diploma legal.

As exceções tratam de serviços executados no exterior e outros serviços que, pela natureza, são executados no estabelecimento do tomador dos serviços ou de terceiros, cuja competência tributária recai sobre o Município do local do estabelecimento do prestador.

De acordo com os arts. 3º e 4º da LC 116/03, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços.

Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica.

Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado.

O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional.

No julgamento do REsp. 1.117.121/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, o STJ definiu o sujeito ativo do ISS incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116/2003 (arts. 3º e 4º), nos seguintes termos: 1º) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; 2º) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador.

Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); 3º) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.

O simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para a cobrança do tributo (AgRg no AREsp.299.489/MS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.6.2014).

Como podemos depreender dos acórdãos acima, não é a constituição formal de uma filial que caracteriza a existência do estabelecimento para fins de atribuição da competência tributária, mas sim, a existência fática de unidade econômica na qual as atividades são desenvolvidas.

Neste momento é importante destacar também que o mero deslocamento de profissionais não caracteriza a existência de um estabelecimento.

Assim, em caso de discussão sobre a competência tributária, como o dos autos, em que os serviços, embora prestados no Município, não exista um estabelecimento (sede ou filial) formalmente constituída, deverá ser demonstrada a existência de uma unidade econômica, por meio da ocupação de espaço físico, contratação de pessoas no local, certificados, contrato de prestação de serviços ou outras formas que deixem clara a existência da unidade econômica, o que não se verifica na hipótese.

Por outro lado, patente o perigo de dano de difícil reparação, pois como bem ressaltado pela agravante, a iminência da cobrança indevida do ISSQN e de restrições legais decorrentes de eventuais débitos a este título, poderia redundar em atraso ou não pagamento dos médicos que fazem o atendimento no hospital situado naquela região, haja vista depender da regularidade fiscal para exercício de suas atividades.

Desta feita, tenho que a medida judicial pleiteada, de determinar ao Município agravado que se abstenha de cobrar o ISSQN sobre os serviços que presta a empresa agravante naquela localidade é medida que se impõe, ante o perigo ao seu regular funcionamento, inclusive tendo em vista a natureza dos serviços que presta (neonatologia em UTI neonatal de hospital público de grande porte, que atende toda a região).

Ademais, inexiste qualquer irreversibilidade da medida, considerando que os valores, se acaso declarados lícitos, poderão ser posteriormente cobrados.

Posto isso, defiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso, para que o Município de Coroatá ora agravado se abstenha de realizar qualquer cobrança do ISSQN (imposto sobre serviço de qualquer natureza) sobre os serviços referidos nesta ação, provisoriamente, até o julgamento de mérito da ação.

Comunique-se a presente decisão ao douto Juízo da causa, para os fins de direito, dispensando-lhe de prestar informações complementares.

Intime-se a parte agravante, na forma da lei, sobre o teor desta decisão.

Intime-se o agravado, na forma da lei, sobre o teor desta decisão e da interposição do recurso, para, se quiser, responder aos termos do presente recurso, no prazo legal, facultando-lhe a juntada da documentação que entender pertinente.

Cópia da presente decisão servirá como ofício/carta/mandado.

Após, vista à PGJ.

Publique-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO Relator