TJMA - 0803861-05.2023.8.10.0000

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0803861-05.2023.8.10.0000 – Bequimão Agravante: Banco ItaúCard S/A Advogada: Carla Cristina Lopes Scortecci (OAB/MA 17.592-A) Agravado: Denis Amorim Gomes Relator: Des.

José de Ribamar Castro EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE APREENSÃO DO BEM.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA.

AR COM INFORMAÇÃO DE NÃO PROCURADO.

AGRAVO IMPROVIDO.

I – Visa a instituição financeira Agravante a suspensão da decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Bequimão que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão c/c Pedido de Tutela de Urgência proposta em face de Denis Amorim Gomes, indeferiu o pedido liminar, ante a ausência de constituição em mora.

II – Com efeito, no presente caso, conforme análise dos autos originais, não se observa qualquer possibilidade da concessão da medida antecipatória, ante a clara ausência de comprovação de que a parte fora constituída em mora.

III – In casu, conforme observado nos documentos que instruem a inicial, a instituição financeira deixou de juntar aos autos a comprovação de que constituiu o requerido em mora, tendo em vista que a correspondência encaminhada não foi sequer entregue no endereço contratual da parte Agravada, tampouco foi retirada na agência dos Correios, constando no AR como motivo da devolução “NÃO PROCURADO” (Id. 85340237).

IV - Conforme bem destacado pelo magistrado de origem: “Na hipótese em apreço, o aviso de recebimento encartado aos autos na peça de ingresso pela instituição financeira restou inexitosa, já que a notificação encaminhada pela credora retornou sem o devido cumprimento, pelo motivo “não procurado”, fato que esvazia por completo a alegada validade da notificação em questão.” Agravo improvido, sem interesse ministerial.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José de Ribamar Castro, Raimundo José Barros de Sousa e Raimundo Moraes Bogéa.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Procuradora Sâmara Ascar Sauaia.

Sessão Virtual da Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, com início em 15 de maio de 2023 e término no dia 22 de maio de 2023.

Desembargador José de Ribamar Castro Relator

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0803861-05.2023.8.10.0000 – Bequimão Agravante: Banco ItaúCard S/A Advogada: Carla Cristina Lopes Scortecci (OAB/MA 17.592-A) Agravado: Denis Amorim Gomes Relator: Des.

José de Ribamar Castro DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto por Banco ItaúCard S/A em face da decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Bequimão que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão c/c Pedido de Tutela de Urgência proposta em face de Denis Amorim Gomes, indeferiu o pedido liminar, ante a ausência de constituição em mora.

Colhe-se dos autos que a instituição financeira, ora Agravante, propôs Ação de Busca e Apreensão com pedido liminar em face do ora recorrido, aduzindo que concedeu financiamento ao requerido para obtenção de um veículo de marca FIAT, modelo Uno Sporting, 2017/2018, cor Branca, chassi n.° 9BD195B9HJ0822421, Placa PTF-7523, através de um contrato de alienação fiduciária nº 30410 - 24305930.

Aduziu que o Agravado deixou de efetuar o pagamento das prestações, sendo que o débito atualizado é de R$ 8.166,26 (oito mil, cento e sessenta e seis reais e vinte e seis centavos) referente às parcelas vencidas e vincendas.

Dessa forma, requereu a concessão de liminar de busca e apreensão em desfavor do requerido.

Inconformado com a decisão de origem, o banco Agravante interpôs o presente recurso, aduzindo, em síntese, a validade da notificação de constituição em mora, vez que encaminhada ao endereço constante do contrato.

Com tais argumentos, indicando o perigo de dano e a probabilidade do direito indicado, pleiteia a concessão de efeito suspensivo e, por fim, o provimento do agravo com todas as suas consequências. É o que cabe relatar.

DECIDO.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Passando à análise do pedido de efeito suspensivo, devo ressaltar que tal pleito tem caráter excepcional, devendo ter a sua indispensabilidade comprovada de forma convincente, a fim de formar, de plano, o livre convencimento do julgador.

Nesse contexto, o pedido de efeito suspensivo precisa estar dentro dos limites estabelecidos no artigo 1.019, inciso I, da Lei Adjetiva Civil de 20151.

Conforme já relatado, o presente Agravo se insurge contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Bequimão que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão c/c Pedido de Tutela de Urgência proposta em face de Denis Amorim Gomes, indeferiu o pedido liminar, ante a ausência de constituição em mora.

No caso dos autos, em sede de cognição sumária, penso que o banco Agravante não demonstrou o fumus boni iuris, vez que, da leitura dos documentos acostados aos autos, é possível se auferir a plausibilidade da decisão hostilizada.

Explico! Dispõe o artigo 2º, § 2º do Decreto-lei nº 911/69: “§ 2º.

A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário” (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)”.

A mora ex re é inconfundível com a sua comprovação.

O contrato contendo cláusula resolutória expressa pode estar resolvido somente com a mora do devedor, mas o esbulho que dela decorre depende de prova do autor.

Feitas tais considerações iniciais, destaco que em juízo de cognição superficial, é conferido somente analisar os fatos apresentados nos termos legais em cotejo com os requisitos essenciais para a concessão de medidas de urgência, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

O artigo 3732 do CPC dispõe ser ônus do autor provar os fatos que constituem o seu direito, o que verifica-se não ter ocorrido no presente caso.

Com efeito, no presente caso, conforme análise dos autos originais, não se observa qualquer possibilidade da concessão da medida antecipatória, ante a clara ausência de comprovação de constituição em mora do Agravado.

In casu, conforme observado nos documentos que instruem a inicial, a instituição financeira deixou de juntar aos autos a comprovação de que constituiu o requerido em mora, tendo em vista que a correspondência encaminhada não foi sequer entregue no endereço contratual da parte Agravada, tampouco foi retirada na agência dos Correios, constando no AR como motivo da devolução “NÃO PROCURADO” (Id. 85340237).

Assim, ainda que a atual redação do § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69 assenta que o simples envio da notificação ao endereço do devedor, previsto no contrato, é suficiente para comprovar a sua mora, porquanto não há mais a necessidade da assinatura do próprio destinatário no aviso de recebimento, é necessário pelo menos que a notificação seja recebida.

Na espécie, verifica-se que a diligência restou frustrada, tendo em vista que consta do AR informação dos Correios “não procurado” (Id. 85340237), ou seja, os Correios sequer tentaram localizar o destinatário, tampouco há indicação de que o endereço da parte seria inacessível ou não pela empresa dos Correios.

De outro lado, conforme bem destacado pelo magistrado de origem: “Na hipótese em apreço, o aviso de recebimento encartado aos autos na peça de ingresso pela instituição financeira restou inexitosa, já que a notificação encaminhada pela credora retornou sem o devido cumprimento, pelo motivo “não procurado”, fato que esvazia por completo a alegada validade da notificação em questão.” Nesse sentido, tem se posicionado a jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA COM AR NEGATIVO – INFORMAÇÃO DOS CORREIOS DE “NÃO PROCURADO” - DEVOLUÇÃO AOS CORREIOS – NECESSIDADE DE ESGOTAR OS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR - MORA NÃO COMPROVADA - RECURSO NÃO PROVIDO. “A comprovação da mora é imprescindível a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.” (TJPR - 6ª C.Cível - 0066883-10.2020.8.16.0000 - Paranaguá - Rel.: DESEMBARGADOR IRAJA ROMEO HILGENBERG PRESTES MATTAR - J. 10.05.2021) (TJ-PR - AI: 00668831020208160000 Paranaguá 0066883-10.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Iraja Romeo Hilgenberg Prestes Mattar, Data de Julgamento: 10/05/2021, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/05/2021) (g.n.) Isso posto, forçoso se reconhecer pela necessidade de manutenção do decisum combatido.

Assim, no presente caso, o periculum in mora também não me pareceu presente enquanto requisito, na medida em que ele se mostra reverso, pois que manifesto em desfavor da parte Agravada, daí decorrendo a razoabilidade e justeza da decisão do magistrado de 1º Grau que, ao indeferir a liminar pleiteada, está garantindo o resultado útil do processo e melhor interesse do consumidor.

A jurisprudência trata do tema, senão vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CHEQUE CAUÇÃO PERICULUM IN MORA REVERSO - DIREITO FUNDAMENTAL A SAÚDE. 1.

O cheque caução exigido pelo hospital para internação de segurado diante da negativa de cobertura do plano de saúde não pode ser descontado enquanto pendente a demanda que discute a questão. 2.

Extrai-se do sistema jurídico-processual vigente uma preocupação com a existência de eventual periculum in mora reverso, consistente no risco de que a concessão ou não da liminar requerida venha a ocasionar dano de grave monta a uma das partes.

RECURSO CONHECIDO E PROVIMENTO NEGADO.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *41.***.*07-19, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/03/2012, Data da Públicação no Diário: 26/03/2012) Não vislumbro, conforme bem destacado pelo magistrado de origem, eventual prejuízo em razão do aguardo da decisão de mérito do processo, porquanto eventual provimento ao final, terá o condão de garantir o suposto direito ventilado.

Verifica-se, assim, nesta análise perfunctória, que não seria prudente conceder efeito suspensivo da decisão combatida,

por outro lado, não há, por ora, nas alegações trazidas no bojo recursal, provas verossímeis que possam lastrear legitimidade para a suspensão daquela decisão.

Seria desarrazoado suspender aqui os efeitos de uma decisão sem conteúdo probatório suficiente para tanto.

No mais, não havendo verossimilhança do direito alegado, resta despicienda a análise do periculum in mora, vez que a cumulação dos dois requisitos é indispensável para concessão do pleiteado efeito suspensivo.

Isso posto, sem maiores delongas, indefiro o pedido de efeito suspensivo por restarem ausentes os requisitos autorizadores para a sua concessão.

Oficie-se ao Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Bequimão, comunicando-lhe o inteiro teor desta decisão, de acordo com o artigo 1.019, inciso I, do CPC/2015.

Intime-se o Agravado sobre a decisão ora exarada.

Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça para a emissão de pertinente parecer.

Esta decisão servirá de ofício para todos os fins de direito.

Cumpra-se.

Publique-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador José de Ribamar Castro Relator 1 .

Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; 2 Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;