TJMA - 0802907-56.2023.8.10.0000

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO 0802907-56.2023.8.10.0000 AGRAVANTE: REGINALDO DE JESUS BESERRA MELO ADVOGADO: JAMES GILES GARCIA LINDOSO - OAB MA7515 AGRAVADO: ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DECISÃO REGINALDO DE JESUS BESERRA MELO, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública nos autos do mandado de seguraça que impetra em face do DIRETOR DO INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO GOVERNO DO ESTADO DO MARANHÃO, apresenta recurdo de agravo de instrumento.

A questão a ser apreciada no vertente recurso consiste em saber da possibilidade de se atribuir aposentadoria especial dos policiais (LC nº 51/85) aos agentes penitenciários (polícia penal).

Assim faço o relatório.

DOU PROVIMENTO AO RECURSO.

Ante a mora legislativa estadual na edição de norma a versar aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco – artigo 40, § 4º, da Constituição Federal –, surge aplicável, aos agentes penitenciários, o regime da Lei Complementar nº 51/1985.

Essa é a tese jurídica pacificada pela Suprema Corte para atribuir a aposentadoria especial dos policiais aos agentes penitenciários.

Compulsando os autos na origem, desde a petição inicial, as informações apresentadas pela autoridade coatora, e a contestação do Estado do Maranhão, eu concluo o raciocício de que a decisão juducial recorrida constrata com essa orientação da Suprema Corte, senão vejamos.

Eis o inteiro teor da fundamentação da decisão recorrida: Os pressupostos para a concessão da liminar estão consubstanciados nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora e também positivados pelo artigo 7º, III da Lei n. 12.016/2009.

Sobre esses requisitos é necessário registrar que a decisão proferida, seja negando, seja concedendo o pleito, é precedida de análise superficial e perfunctória dos elementos e argumentos constantes dos autos, além é claro, de adequada fundamentação.

Se do caso concreto for possível vislumbrar, ab initio, que o direito invocado é plausível e que existe um risco considerável de irreparabilidade ou mesmo de dificuldade de sua reparação, decorrente do fator “tempo de duração do processo”, então não há faculdade ou discricionariedade, pois o juiz tem o dever de deferir a cautela postulada.

O impetrante objetiva basicamente, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos da decisão administrativa da lavra de autoridade administrativa que indeferiu o pleito de aposentadoria do impetrante e determinou o retorno à atividade laboral, via de consequência aos riscos inerentes ao exercício de sua função de polícia penal, até o julgamento do mérito do presente Mandado de Segurança.

Na Administração Estadual, a aposentadoria especial segue o regramento disposto na Lei Complementar nº 51/1985, que restringe as regras especiais de aposentadoria unicamente aos delegados e policiais civis.

Assim, os policiais penais, ou seja, os agentes penitenciários, atualmente denominados de inspetores de polícia penal I, não foram abrangidos nesse regramento especial.

Dessa forma, até promulgação de lei complementar específica, nos termos do artigo 40, § 4-B, com redação dada pela EC 103/2019, os policiais penais cumprirão os critérios gerais adotados aos servidores públicos estaduais: “Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144”.

Nesse sentido, como o impetrante não demonstrou o cumprimento dos requisitos gerais para aposentadoria, é de se observar que o indeferimento da aposentadoria do impetrante não ofendeu nenhum regramento.

O Estado do Maranhão, igualmente, assim defende em suas contrarrazões recursais: Observe-se que a lei explicita ser devida a aposentaria especial somente diante do exercício das funções do servidor em cargo de natureza estritamente policial, o que não é o caso da parte demandante, A QUAL EXERCEU O CARGO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO.

Frise-se: não basta o exercício de atividade de risco, mas que se trate de cargo de natureza estritamente policial, o que, até a EC nº 104/2019, não abrangia o servidor ocupante do cargo de agente penitenciário.

As informações apresentadas pela autoridade coatora na origem dizem claramente: Sem a promulgação da respectiva lei voltada especificamente à aposentadoria dos policiais penais, a Adminitração Pública Previdenciária, em observância ao princípio da legalidade, manterá os critérios gerais adotados, para aposentadoria dos demais servidores públicos estaduais.

Ocorre que tudo isso não se compraz com o entendimento firmado pelo STF.

Vejamos: Ementa: Direito Constitucional e Administrativo.

Agravo Interno no mandado de injunção coletivo.

Agente penitenciário.

Lei Estadual.

Aposentadoria especial. 1.

Mandado de injunção impetrado com base no art. 40, § 4º, II , da Constituição, que prevê a necessidade de edição de leis complementares ainda inexistentes a fim de instituir requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria de servidores públicos, cujas atividades sejam de risco (inciso II). 2.

O Estado do Rio de Janeiro, no entanto, com base no art. 24, § 3º, da CF/1988, regulamentou a aposentadoria especial dos agentes penitenciários.

Assim sendo, em razão da existência de norma regulamentadora para amparar o exercício do direito pretendido, falta interesse para a impetração.

Precedentes. 3.

Agravo a que se nega provimento. (MI 6985 AgR-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 07-02-2019 PUBLIC 08-02-2019) APOSENTADORIA ESPECIAL – AGENTE PENITENCIÁRIO – ATIVIDADE DE RISCO – MORA LEGISLATIVA.

Ante mora legislativa na edição de norma a versar aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco – artigo 40, § 4º, da Constituição Federal –, surge aplicável, aos agentes penitenciários, o regime da Lei Complementar nº 51/1985. (MI 7044 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 26-02-2021 PUBLIC 01-03-2021) Destaco do inteiro teor do acórdão do MI 6985 AgR-AgR: E , ao fazê-lo, devo considerar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do MI 833/DF e do MI 844/DF, Red. p/ o acórdão Min.

ROBERTO BARROSO, veio a reconhecer, para efeito de análise do direito à aposentadoria especial referida pelo art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição, a existência de situação de omissão inconstitucional “(...) somente (…) quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício”: “25.

Não se pretende defender a impossibilidade jurídica de a lei prever, para fins de concessão de aposentadoria especial, critérios para aferição de situações concretas de risco no serviço público.

Trata-se apenas de constatar que somente se enquadram inequivocamente no conceito de ‘atividade de risco ’ aquelas atividades perigosas por sua própria natureza .

Portanto, somente em relação a tais atividades existe um estado de omissão inconstitucional, salvo no caso das ‘estritamente policiais’, já contempladas pela LC nº 51/1985. (…).” (grifei ) Impende assinalar, na linha desse entendimento, que o eminente Ministro GILMAR MENDES, defrontando-se com tema análogo ao dos presentes autos (MI 6.516/DF), pôs em destaque a circunstância ora em comento, valendo transcrever, por oportuno, o seguinte fragmento de sua douta decisão, inteiramente aplicável ao caso ora em exame : “(…) A jurisprudência assentada pelo Plenário desta Corte no julgamento ocorrido em 11.6.2015, MIs 833 e 844, Red. p/ acórdão Min.

Roberto Barroso (Cf.

Inf. 789), consolidou-se no sentido de que apenas as profissões de policial e agente penitenciário têm direito à aposentadoria especial em razão do risco das atividades exercidas.” (grifei ) Essa mesma diretriz jurisprudencial tem sido observada em sucessivas decisões proferidas no âmbito desta Suprema Corte (MI 6.124/DF, Rel.

Min.

LUIZ FUX – MI 6.250/DF, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO – MI 6.975/PR, Rel.

Min.

CÁRMEN LÚCIA – MI 7.060/DF, Rel.

Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.), garantindo, em consequência, aos servidores públicos integrantes da carreira de “agente penitenciário ” o direito à aposentadoria especial previsto no art. 40, § 4º, II, da Constituição da República, aplicando-se-lhes, supletivamente, as disposições da Lei Complementar nº 51/1985: “11.

Quanto à lacuna legislativa relacionada à aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco (CF/1988, art. 40, § 4º, II), o Plenário desta Corte afirmou nos MIs 833 e 844, em que fui designado redator para acórdão, que a omissão inconstitucional caracteriza-se apenas em relação às atividades inerentemente perigosas.

Esse é, sem dúvida, o caso dos agentes penitenciários . 12. É certo que os MIs 833 e 844 tinham por objeto outras carreiras de servidores.

No entanto, no curso dos debates a categoria dos agentes penitenciários foi explicitamente invocada para exemplificar o que seria uma atividade inerentemente perigosa. É possível, portanto, caracterizar a omissão em decorrência da não edição da lei complementar prevista no art. 40, § 4º, II, da Constituição. (…). ” (MI 6.171/DF, Rel.

Min.

ROBERTO BARROSO – grifei ) Forte nessas razões, reafirmando a jurisprudência do STF, DOU PROVIMENTO AO RECURSO. É como julgo.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO 0802907-56.2023.8.10.0000 AGRAVANTE: REGINALDO DE JESUS BESERRA MELO ADVOGADO: JAMES GILES GARCIA LINDOSO - OAB MA7515 AGRAVADO: ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DESPACHO Convido a parte ESTADO DO MARANHÃO a apresentar defesa ao recurso de agravo de instrumento.

Fixo prazo de 30 (trinta) dias.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator ORA ET LABORA