TJMA - 0807013-68.2017.8.10.0001

SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0807013-68.2017.8.10.0001 APELANTE: UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MARANHÃO - UEMA, ADVOGADO: ADOLFO TESTI NETO (OAB/MA6.075) E OUTROS APELADO: LEVI RODRIGUES DOS SANTOS DEFENSOR PÚBLICO: DIEGO FERREIRA DE OLIVEIRA RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

VESTIBULAR.

CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS – CFO.

PAES-UEMA.

IMPEDIMENTO DE CONTINUAR NO CERTAME.

TATUAGEM.

EXCLUSÃO.

ILEGALIDADE.

OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

CONFIGURAÇÃO.

CONCESSÃO. 1.

Os critérios diferenciados e restrições impostas a determinados cargos públicos merecem ser previstos por lei em sentido formal, não bastando sua previsão no edital do concurso.

Precedentes do STF e do TJMA. 2.

O ato de exclusão de candidato de Curso de Formação de Oficiais – CFO.

PAES-UEMA. por ostentar tatuagem que ficará amostra (na panturrilha da perna direita), eventualmente quando da utilização do uniforme de educação física, e que não prejudica o desempenho de suas funções, mostra-se ofensivo não apenas ao princípio da legalidade, como também aos princípios constitucionais da razoabilidade, dignidade da pessoa humana e da igualdade. 3.

Apelação Cível conhecida e não provida.

DECISÃO Trata-se de apelação cível, interposta pela A UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MARANHÃO – UEMA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, Comarca da Capital, nos autos de Mandado de Segurança impetrado por LEVI RODRIGUES DOS SANTOS, contra ato supostamente ilegal atribuído ao REITOR DE GRADUAÇÃO DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MARANHÃO e ao COMANDANTE-GERAL DA PMMA , que restou assim decidido:

Ante ao exposto, confirmo a tutela antecipada e, de acordo com o parecer ministerial, CONCEDO A SEGURANÇA e JULGO PROCEDENTE o pedido com base no art. 487, I, do CPC.

Sem custas e sem honorários, em conformidade com o disposto nas Súmulas nº 105 do Superior Tribunal de Justiça e n° 512 do Supremo Tribunal Federal.

Nos termos do art. 13 da Lei nº 12.016/2009, oficie-se a autoridade coatora, bem como a UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MARANHÃO, enviando-lhe cópia do inteiro teor desta sentença.

Informa o impetrante que a Polícia Militar do Estado do Maranhão em conjunto com a Universidade Estadual do Maranhão abriu inscrições para o processo seletivo de acesso ao Curso de Formação de Oficiais CFO/PMMA 2017, através do edital n° 99/2016 – Reitoria/UEMA.

Assevera que o edital exige uma série de requisitos a serem preenchidos pelos candidatos, sendo que um deles fere inúmeros direitos fundamentais, qual seja: “não possuir sinais adquiridos, tais como, orifício na orelha (se do sexo masculino), septo nasal e outros, bem como tatuagem em locais visíveis e/ou atentatórios à moral e aos bons costumes.

Sustenta que, apesar de regularmente aprovado na 1ª fase do seletivo, por contar com tatuagem na panturrilha direita em local que não é coberto pela farda de educação física, está impedido de prosseguir no certame seguindo como contraindicado na fase de apresentação documental e de preenchimento dos requisitos de inscrição no CFO (2ª etapa) Após a instrução processual, o Magistrado a quo decidiu conforme termos retromencionados.

Irresignado interpôs recurso (ID 8706235) resumidamente o recorrente pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja denegada a segurança concedida ao impetrante, por considerar que o pedido formulado pelo Impetrante ora apelado é juridicamente impossível, na medida em que pleiteia sua permanência no CFO.

Esclarece, que a sentença a quo não estande em conformidade com o Princípio da Vinculação ao Edital.

Assim, requer, o conhecimento e provimento do recurso com a reforma da sentença, para que seja denegado a segurança.

Contrarrazões apresentadas, julgando improcedente o presente recurso de apelação, mantendo a sentença vergastada na sua integralidade.

A Procuradoria Geral de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto pela parte. É o relatório.

Em proêmio, verifico que o presente recurso merece ser conhecido por estar presentes os requisitos de admissibilidade.

Ressalto que a prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e/ou nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

A questão trazida no presente recurso diz respeito ao ato administrativo que considerou o impetrante/apelado inapto para prosseguir nas etapas seguintes do processo seletivo para ingresso no Curso de Formação de Oficiais CFO/PMMA 2017, através do edital n° 99/2016 – Reitoria/UEMA.

Incontroverso que o demandado prestou seletivo no Curso de Formação de Oficiais CFO/PMMA, apesar de regularmente aprovado na primeira fase de foi considerado inapto, por possuir tatuagem na panturrilha direita.

De outro lado, é certo que no momento que o candidato submete-se ao certame, aceita as regras constantes no edital não podendo delas se esquivar tão somente no momento em que foi reprovado.

Entretanto, considerando a evolução dos costumes sociais, o que se verificou, com a banalização do uso de tatuagens, não se pode mais desprezar que a sociedade brasileira já não repudia esse costume.

Ao contrário, basta andar pelas ruas para notar que parcela considerável da população aderiu às tatuagens.

O uso já faz parte de nossa cultura.

O juiz não pode estar alheio aos costumes sociais.

Deve ele afastar-se de suas opiniões pessoais, a fim de que possa decidir justamente conforme os anseios da sociedade.

Sendo assim, havendo mudança, como essa que acontece hoje, deve esse fato refletir em suas decisões.

Não se ignora que um dia as tatuagens causaram repulsa social, principalmente porque utilizadas por pessoas marginalizadas e, muitas vezes, egressas do sistema carcerário.

Contudo, não é mais o que se vê.

Com a evolução da técnica de marcação e a profissionalização de especialistas, este costume se tornou cada vez mais presente no dia-a-dia, atingindo pessoas de todas as classes e carreiras profissionais.

Hoje possuem tatuagens pessoas que exercem desde a mais subalterna função até o grande empresário ou homem público No entanto, é preciso ponderar que, assim como outras expressões da pessoalidade do indivíduo, como sua conduta e opinião, não se mostra socialmente aceita toda e qualquer tatuagem, mas apenas aquelas que não atinjam a dignidade, moralidade, bons costumes, decoro e, ainda, não tragam conteúdo preconceituoso, discriminatório ou cultuem a violência.

A propósito, não há como, em pleno século XXI, afirmar que a utilização de tatuagens sugere desvio comportamental, até mesmo porque o próprio certame prevê avaliação psicológica de seus candidatos.

No mesmo sentido, não se vislumbra a hipótese de uma tatuagem, não atentatória à dignidade e moralidade, prejudicar o exercício da atividade, tampouco a disciplina e a hierarquia.

Desta forma, as tatuagens devem ser analisadas caso a caso, sob pena de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Se não bastasse, o Colendo Supremo Tribunal Federal já entendeu: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 838 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

TATUAGEM.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL.

REQUISITOS PARA O DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL ESTADUAL.

IMPOSSIBILIDADE.

OFENSA AO ART. 37, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE.

IMPEDIMENTO DO PROVIMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DA EXISTÊNCIA DE TATUAGEM NO CORPO DO CANDIDATO.

REQUISITO OFENSIVO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DA PROPORCIONALIDADE E DO LIVRE ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS.

INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA ESTATAL DE QUE A TATUAGEM ESTEJA DENTRO DE DETERMINADO TAMANHO E PARÂMETROS ESTÉTICOS.

INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 5º, I, E 37, I E II, DA CRFB/88.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

RESTRIÇÃO.

AS TATUAGENS QUE EXTERIORIZEM VALORES EXCESSIVAMENTE OFENSIVOS À DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS, AO DESEMPENHO DA FUNÇÃO PÚBLICA PRETENDIDA, INCITAÇÃO À VIOLÊNCIA IMINENTE, AMEAÇAS REAIS OU REPRESENTEM OBSCENIDADES IMPEDEM O ACESSO A UMA FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO INAFASTÁVEL JUDICIAL REVIEW.

CONSTITUCIONALIDADE.

INCOMPATIBILIDADE COM OS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA FUNÇÃO PÚBLICA A SER DESEMPENHADA.

DIREITO COMPARADO.

IN CASU, A EXCLUSÃO DO CANDIDATO SE DEU, EXCLUSIVAMENTE, POR MOTIVOS ESTÉTICOS.

CONFIRMAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO.

CONTRARIEDADE ÀS TESES ORA DELIMITADAS.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1.

O princípio da legalidade norteia os requisitos dos editais de concurso público. 2.

O artigo 37, I, da Constituição da República, ao impor, expressamente, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei”, evidencia a frontal inconstitucionalidade de toda e qualquer restrição para o desempenho de uma função pública contida em editais, regulamentos e portarias que não tenham amparo legal. (Precedentes: RE 593198 AgR, Relator Min.

Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 01-10- 2013; ARE 715061 AgR, Relator Min.

Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19-06- 2013; RE 558833 AgR, Relatora Min.

Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 25-09- 2009; RE 398567 AgR, Relator Min.

Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24-03-2006; e MS 20.973, Relator Min.

Paulo Brossard, Plenário, julgado em 06/12/1989, DJ 24- 04-1992). 3.

O Legislador não pode escudar-se em uma pretensa discricionariedade para criar barreiras legais arbitrárias e desproporcionais para o acesso às funções públicas, de modo a ensejar a sensível diminuição do número de possíveis competidores e a impossibilidade de escolha, pela Administração, daqueles que são os melhores. 4.

Os requisitos legalmente previstos para o desempenho de uma função pública devem ser compatíveis com a natureza e atribuições do cargo. (No mesmo sentido: ARE 678112 RG, Relator Min.

Luiz Fux, julgado em 25/04/2013, DJe 17-05-2013). 5.

A tatuagem, no curso da história da sociedade, se materializou de modo a alcançar os mais diversos e heterogêneos grupos, com as mais diversas idades, conjurando a pecha de ser identificada como marca de marginalidade, mas, antes, de obra artística. 6.

As pigmentações de caráter permanente inseridas voluntariamente em partes dos corpos dos cidadãos configuram instrumentos de exteriorização da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão, valores amplamente tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro (CRFB/88, artigo 5°, IV e IX). 7. É direito fundamental do cidadão preservar sua imagem como reflexo de sua identidade, ressoando indevido o desestímulo estatal à inclusão de tatuagens no corpo. 8.

O Estado não pode 4 Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro Procuradora de Justiça desempenhar o papel de adversário da liberdade de expressão, incumbindo-lhe, ao revés, assegurar que minorias possam se manifestar livremente. 9.

O Estado de Direito republicano e democrático, impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 10.

A democracia funda-se na presunção em favor da liberdade do cidadão, o que pode ser sintetizado pela expressão germânica “Freiheitsvermutung” (presunção de liberdade), teoria corroborada pela doutrina norte-americana do primado da liberdade (preferred freedom doctrine), razão pela qual ao Estado contemporâneo se impõe o estímulo ao livre intercâmbio de opiniões em um mercado de idéias (free marktplace of ideas a que se refere John Milton) indispensável para a formação da opinião pública. 11.

Os princípios da liberdade e da igualdade, este último com esteio na doutrina da desigualdade justificada, fazem exsurgir o reconhecimento da ausência de qualquer justificativa para que a Administração Pública visualize, em pessoas que possuem tatuagens, marcas de marginalidade ou de inaptidão física ou mental para o exercício de determinado cargo público. 12.

O Estado não pode considerar aprioristicamente como parâmetro discriminatório para o ingresso em uma carreira pública o fato de uma pessoa possuir tatuagens, visíveis ou não. 13.

A sociedade democrática brasileira pós-88, plural e multicultural, não acolhe a idiossincrasia de que uma pessoa com tatuagens é desprovida de capacidade e idoneidade para o desempenho das atividades de um cargo público. 14.

As restrições estatais para o exercício de funções públicas originadas do uso de tatuagens devem ser excepcionais, na medida em que implicam uma interferência incisiva do Poder Público em direitos fundamentais diretamente relacionados ao modo como o ser humano desenvolve a sua personalidade. 15.

A cláusula editalícia que cria condição ou requisito capaz de restringir o acesso a cargo, emprego ou função pública por candidatos possuidores de tatuagens, pinturas ou marcas, quaisquer que sejam suas extensões e localizações, visíveis ou não, desde que não representem símbolos ou inscrições alusivas a ideologias que exteriorizem valores excessivamente ofensivos à dignidade dos seres humanos, ao desempenho da função pública pretendida, incitação à violência iminente, ameaças reais ou representem obscenidades, é inconstitucional. 16.

A tatuagem considerada obscena deve submeter-se ao MillerTest, que, por seu turno, reclama três requisitos que repugnam essa forma de pigmentação, a saber: (i) o homem médio, seguindo padrões contemporâneos da comunidade, considere que a obra, tida como um todo, atrai o interesse lascivo; (ii) quando a obra retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido na legislação estadual aplicável, (iii) quando a obra, como um todo, não possua um sério valor literário, artístico, político ou científico. 17.

A tatuagem que incite a prática de uma violência iminente pode impedir o desempenho de uma função pública quando ostentar a aptidão de provocar uma reação violenta imediata naquele que a visualiza, nos termos do que predica a doutrina norteamericanadas “fighting words”, como, v.g., “morte aos delinquentes”. 18.

As teses objetivas fixadas em sede de repercussão geral são: (i) os requisitos do edital para o ingresso em cargo, emprego ou função pública devem ter por fundamento lei em sentido formal e material, (ii) editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. 19.

In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou que “a tatuagem do ora apelado 5 Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro Procuradora de Justiça não atende aos requisitos do edital.

Muito embora não cubra todo o membro inferior direito, está longe de ser de pequenas dimensões.

Ocupa quase a totalidade lateral da panturrilha e, além disso, ficará visível quando utilizados os uniformes referidos no item 5.4.8.3. É o quanto basta para se verificar que não ocorreu violação a direito líquido e certo, denegando-se a segurança”.

Verifica-se dos autos que a reprovação do candidato se deu, apenas, por motivos estéticos da tatuagem que o recorrente ostenta. 19.1.

Consectariamente o acórdão recorrido colide com as duas teses firmadas nesta repercussão geral: (i) a manutenção de inconstitucional restrição elencada em edital de concurso público sem lei que a estabeleça; (ii) a confirmação de cláusula de edital que restringe a participação, em concurso público, do candidato, exclusivamente por ostentar tatuagem visível, sem qualquer simbologia que justificasse, nos termos assentados pela tese objetiva de repercussão geral, a restrição de participação no concurso público. 19.2.

Os parâmetros adotados pelo edital impugnado,mercê de não possuírem fundamento de validade em lei, revelam-se preconceituosos, discriminatórios e são desprovidos de razoabilidade, o que afronta um dos objetivos fundamentais do País consagrado na Constituição da República, qual seja, o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). 20.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (RE 898450, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe114 DIVULG 30-05-2017 PUBLIC 31-05-2017)(grifou-se).

No mesmo sentido: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR.

INABILITAÇÃO DE CANDIDATOS PORTADORES DE TATUAGEM.

DESARRAZOABILIDADE.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I.

A eliminação de candidatos no Exame Médico, por serem portadores de tatuagem no ombro, fere o direito líquido e certo de prosseguir no certame, em nítida afronta aos princípios da isonomia, vinculação ao instrumento convocatório, segurança jurídica e da boa-fé.

II.

Ordem concedida.(TJ-MA - MS: 0500772013 MA 0011147-19.2013.8.10.0000, Relator: JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Data de Julgamento: 18/07/2014, SEGUNDAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 18/07/2014) Por fim, como bem esclareceu a Procuradoria Geral de Justiça que a tatuagem do impetrante ora apelado na panturrilha direita, que somente não fica encoberta quando uso da farda de educação física, motivo da sua contraindicação, não se assemelha com ideologias criminosas, ilegais, terroristas ou extremistas, contrárias às instituições democráticas ou que preguem a violência e a criminalidade, discriminação ou preconceitos de raça, credo, sexo ou origem, ideias ou atos libidinosos, ou seja, não contraria os valores constantes na Constituição Federal.

Ante o exposto, e de acordo com Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, que ora invoco PARA CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantenho a sentença vergastadas nos seus devidos termos.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado – o que o Sr.

Coordenador certificará –, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro.

INTIMEM-SE E CUMPRA-SE.

São Luís, 02 de março de 2023.

Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho.

Relator A10