TJMA - 0837350-40.2017.8.10.0001

Juízo de Direito da 7ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís PROCESSO: 0837350-40.2017.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL AUTOR: ERIC RODRIGO ARRUDA SOUZA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: VANDA LUCIA CORREIA GUIMARAES E SILVA - MA4213-A REU: SPE FRANERE GAFISA 08 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA Advogado/Autoridade do(a) REU: FERNANDO ANTONIO DA SILVA FERREIRA - MA5148-A ATO ORDINATÓRIO Certifico que os Embargos de Declaração opostos pela parte embargante SPE FRANERE GAFISA 08 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (ID. 87917850) foram protocolizados tempestivamente.

Em virtude das atribuições que me são conferidas por lei e, em obediência ao que dispõe o artigo 93, inciso XIV da Constituição Federal, bem como o artigo 203, § 4º, do Código de Processo Civil, regulamentados pelo Provimento 22/2018 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Maranhão, INTIMO a(s) parte(s) embargada(s) ERIC RODRIGO ARRUDA SOUZA para manifestar-se sobre os Embargos de Declaração no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do art. 1.023, § 2º do CPC.

São Luís (MA), 26 de maio de 2023.

ANTONIO CRISTINO FERREIRA NETO Servidor(a) da 7ª Vara Cível Matrícula 1504075

Juízo de Direito da 7ª Vara Cível do Termo de São Luís Secretaria Judicial Única Digital das Varas Cíveis do Termo de São Luís PROCESSO: 0837350-40.2017.8.10.0001 AÇÃO: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL AUTOR: ERIC RODRIGO ARRUDA SOUZA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: VANDA LUCIA CORREIA GUIMARAES E SILVA - MA4213-A REU: SPE FRANERE GAFISA 08 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA Advogado/Autoridade do(a) REU: FERNANDO ANTONIO DA SILVA FERREIRA - MA5148-A SENTENÇA Eric Rodrigo Arruda Souza, qualificado e representado nos autos, ajuizou ação em face de SPE Franere Gafisa 08 Empreendimentos Imobiliários LTDA, qualificada e representada nos autos, com o fito de obter a rescisão do contrato e condenação da requerida no pagamento de indenização por danos materiais e morais que alega ter suportado.

Narra o autor que adquiriu no dia 28.01.2011, um apartamento no empreendimento Costa do Araçagy Condomínio Clube 2ª Etapa, Edifício Tamandaré, apartamento 407, situado na Estrada do Araçagy, São José de Ribamar/MA, junto à requerida, no valor de R$-153.122,23 (cento e cinquenta e três, cento e vinte e dois reais e vinte e três centavos), sendo parte deste valor financiado junto à Caixa Econômica Federal.

Diz que pagou o valor de R$-34.412,24 (quatrocentos e doze reais e vinte e quatro centavos), na forma parcela, e o restante, R$-115.200,00 (cento e quinze mil e duzentos reais), financiado junto à Caixa Econômica Federal.

Alega que conforme contratado o imóvel seria entregue em dezembro de 2013, com observância da tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega das chaves, cujo prazo findou em junho de 2014.

No entanto, afirma que o imóvel não foi entregue e a obra sofreu embargo por parte do Município de São José de Ribamar/MA.

Aduz que a construtora ré ofereceu duas opções de unidades, sendo as 02 (duas) na Torre Maraú, porém, em andares diferentes do escolhido pelo autor, sendo a primeira no 12º andar, unidade 1208, no valor de R$-213.110,00 (duzentos e treze mil, cento e dez reais) e a segunda no 6º andar, unidade 608, no valor de R$-142.600,00 (cento e quarenta e dois mil e seiscentos reais).

Assim, o requerente diz que rejeitou as opções ofertadas em razão do empreendimento ser considerado inferior ao adquirido pela parte, requer a rescisão do contrato e a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$-34.412,24 (trinta e quatro mil, quatrocentos e doze reais e vinte e quatro centavos), referente ao total das parcelas da Primeira Série, ainda, condenação da requerida ao pagamento de lucros cessantes no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), cujo valor corresponde ao que o Requerente deixou de receber de aluguel do período de julho/2014 (data para a entrega o imóvel) até o momento, outubro/2017, bem como os alugueis que deixará de receber durante o curso do processo e morais.

E, por fim, condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor R$-30.000,00 (trinta mil reais).

Inicial instruída com documentos pessoais, contrato de compra e venda, planilha de pagamento, proposta de permuta e outros.

Despacho inicial concedeu o benefício da justiça gratuita ao autor e designou audiência de conciliação, id nº 9342229.

Audiência de conciliação levada a efeito, id nº 10575178, porém as partes não chegaram a um consenso.

Citada, a requerida apresentou contestação, id nº 10875000, alegou que havia previsão contratual de cláusula de tolerância, prorrogando a entrega do imóvel por 180 (cento e oitenta dias), Cláusula 7.1.

Afirma que informou aos compradores a respeito do uso da cláusula de tolerância e ofertou a permuta de unidades prontas ou a opção pela rescisão do contrato com a devolução dos valores pagos, o que não foi aceito pelo autor.

Assim, alega que não há deve de indenizar, uma vez que não houve violação às cláusulas contratuais.

Ainda, sustenta que o autor não faz jus a indenização por lucros cessantes, referente a julho de 2014 e outubro de 2017, e a aluguéis que deixou de auferir, ante a inexistência de comprovação.

Ao final, pugna pela improcedência da ação diante da ausências dos requisitos que ensejam a responsabilização civil da ré.

Ainda, pede que em caso de rescisão contratual seja garantida a retenção de 25% dos valores já pagos pela requerida, haja vista que não houve falha na prestação do serviço.

A parte autora ao id nº 34972562, pediu o prosseguimento do feito.

Instadas a manifestarem-se a respeito da produção de outras provas, as partes informaram o desinteresse na produção de outras provas e requereram o julgamento antecipado da lide, id nº 37269881 e 37320443. É o relatório.

Decido.

Sem necessidade de produção de outras provas, antecipo julgamento conforme permissivo legal.

Ante a inexistência de preliminar, passo à análise do mérito da causa.

Tem-se que a lide em questão cinge-se à análise do direito da parte autora de ter declarado rescindido o contrato por culpa da ré configurada na demora na conclusão da obra, com a consequente devolução integral dos valores pagos, além de reparação por danos materiais por lucros cessantes e morais e consectários da cláusula penal prevista no contrato consistente em multa e juros compensatórios e moratórios.

A parte autora sustentou a ocorrência de atraso na entrega do loteamento prometido, pois apesar de previsão contratual fixando a data limite em dezembro de 2013, com cláusula de tolerância de 180 dias, o que levaria a entrega para julho de 2014, não ocorreu a entrega do imóvel em razão de embargo na obra.

Afirma que a requerida ofertou a permuta de imóveis, porém a parte pleiteia a rescisão contratual por considerar que o empreendimento ofertado é inferior ao adquirido.

Por sua vez, a requerida se defendeu afirmando que deixou de cumprir o prazo estabelecido no contrato em razão de caso fortuito e força maior.

No entanto, alega que ofereceu a opção de permuta por unidade imobiliária já pronta e de rescisão contratual, o que não foi aceito pelo autor.

Sustenta que, em razão de não haver dado causa ao retardo da obra e tal situação encontra previsão na cláusula contratual de tolerância (cláusula 7.1), não estaria constituída a mora obrigacional e, logo, o demandante é quem teria dado causa à quebra do negócio jurídico, pelo que reputou devida a retenção de 40% (quarenta por cento) do adimplido, conforme cláusula 5.4, alínea b.4, do Contrato.

Cumpre observar que a relação em apreço é de natureza consumerista, pois as partes que a compõem são fornecedor e consumidor de bens e serviços, nos termos do artigo 2º e 3º do CDC.

Logo, a contenda deve ser solvida à luz das regras e princípios que informam o microssistema de normas protetivas, sem prejuízo da aplicação, no que couber, do Código Civil, em observância ao diálogo das fontes.

Nesse sentido, cabe analisar, primeiramente, se houve a constituição em mora da empresa ré e, nesse caso, qual a responsabilidade que este fato atrai para o agente que a ensejou. É indiscutível que o instrumento particular de compromisso de compra e venda em análise dispõe na cláusula G que “ Prazo de conclusão do empreendimento: Dezembro de 2013 (...)”.

Já a cláusula 7.1, estipula que o prazo de entrega estará sujeito a variação não superior a 180 (cento e oitenta) dias.

Além de prorrogação do prazo por motivo de caso fortuito ou força maior, cláusula 7.1.1 (id nº 10875334).

Considerando válida a cláusula atacada,

por outro lado não se desincumbiu a requerida de provar que a alegada força maior tenha sido fato superveniente à celebração do contrato, pois não comprova os motivos da paralisação da obra.

O requerente informa a proposta da requerida de permuta de imóvel, o que é corroborado com o documento juntado pela requerida (10875855), porém não há prova da oferta de rescisão contratual e os termos propostos pela requerida.

Aliado a isso não há nos autos qualquer prova de que tenha a requerida comunicado à requerente o motivo do atraso na entrega, o que configura a mora obrigacional da requerida e respalda a rescisão contratual por culpa exclusiva da vendedora.

A propósito, mora é o atraso, o retardamento ou a imperfeita satisfação obrigacional culposa, que enseja o inadimplemento relativo do contrato.

Sendo assim, o principal efeito da constituição em mora é o surgimento da responsabilidade do sujeito que lhe deu causa em ressarcir todos os prejuízos causados ao credor, acrescidos de juros, atualização monetária e honorários advocatícios, conforme estabelece o artigo 395, do Código Civil.

Note-se que todo inadimplemento se presume culposo, podendo o devedor afastar tal presunção se demonstrar que a inexecução da obrigação teve por motivo caso fortuito ou força maior, o que não restou comprovado nos autos.

No caso dos autos, a aquisição do imóvel ocorreu em 28.01.2011, tem-se que o vencimento da obrigação tratada nos autos se daria em junho de 2014, data que ocorreria a entrega do imóvel, já computada a cláusula de tolerância, conforme contrato entabulado pelas partes.

O ônus da prova recai sobre aquele que alega o fato, pelo que cabe ao autor a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito (art. 373, inciso I, do CPC), enquanto à parte requerida é responsável por fazer prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do requerente (art. 373, inciso II, do CPC) - que na situação equivalem à inexistência de vício ou, prestado o serviço, a configuração de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, incisos I e II, do CDC).

In casu, restou incontroverso a oportunização de permuta de imóveis oferecido pela requerida, momento, que se pode entender, que foi dado a opção ao consumidor pela escolha da permuta ou rescisão contratual.

A parte autora juntou aos autos cópia do email que alega ter sido enviado pela construtora com a proposta de permuta, id nº8228694, com data de 15.02.2016.

A ré, por sua vez, faz juntada de planilha no intuito de provar contato telefônico com os compradores, com data de 26.09.2013, através do qual não se pode perquirir que a ligação foi realizada para o autor.

Nesse sentido, a construtora ré não fez prova de suas alegações no sentido de informar que informou a impossibilidade de entrega da obra antes do término do prazo.

De outra mão, demonstrada formalmente a vontade da autora de encerramento do negócio com fulcro no atraso na entrega do empreendimento e a previsão contratual em devolver apenas 60% do valor pago, é indene de dúvidas que o contrato deve ser declarado rescindido por culpa exclusiva da requerida, e cabe tão somente avaliar se é hipótese de devolução integral da importância paga.

Na situação em lume, exsurge a incidência do enunciado da súmula nº. 543, do STJ, que consolida entendimento no sentido de, resolvido contrato de promessa de compra e venda submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Pelo que fora visto, mesmo se beneficiando da cláusula de tolerância, a requerida extrapolou o período aprazado para entrega do produto mercado, demonstrada a rescisão formal após aquela data, deve a parte requerente ser plenamente restituída.

Verifica-se, ainda, que o autor requer a indenização por danos materiais relativos a lucros cessantes.

Cabe destacar, que o Tema 970/STJ, que afasta a cumulação de ambas indenizações, sendo a tese firmada no sentido de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Nesse sentido, uma vez que a mora reconhecida na presente sentença tem seu termo inicial em junho/2014, é de se julgar procedente o pedido de indenização por lucros cessantes relativos até a data do ajuizamento da ação.

Quanto à fixação de tal indenização, tem a Corte Superior, em reiterado posicionamento, fixado aluguel, quando não há parâmetros reais – ofertas de locação de imóveis similares em jornais e.g. - no percentual de 0,5% (meio por cento) do valor venal do imóvel por mês de atraso, o que entendo justo e razoável.

Assim, o percentual de 0,5% (meio por cento) para cada mês de atraso deve incidir sobre 100% (cem por cento) do valor venal atualizado do imóvel, de modo que a indenização seja proporcional e adequada ao caso concreto.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, este não há de ser acolhido.

No caso em tela, o fato – não entrega do imóvel na data aprazada – não tem o condão de lesar direitos personalíssimos da parte demandante.

Vale lembrar que o dano é um dos elementos indispensáveis à caracterização da responsabilidade civil, logo, sem a sua devida comprovação não há dever de indenizar.

Caio Mário da Silva Pereira conceitua dano moral como “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária e abrange todo o atentado à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, às suas afeições [...]” A mora das requeridas em cumprirem com a sua obrigação contratual, por si, não caracteriza lesão à honra subjetiva da parte autora, nem tampouco aos seus direitos de personalidade.

Ora, note-se que o fato imputado à ré está adstrito à esfera do inadimplemento contratual, situação que deve estar prevista no instrumento pactuado, com as respectivas penalidades que incidirão em caso de sua ocorrência.

Desse modo, o inadimplemento obrigacional enseja o direito da autora de rescindir o negócio jurídico entabulado, reaver os valores despendidos, bem como pleitear a reparação pelas perdas e danos sofridos.

Sendo assim, é opção do consumidor manter a relação jurídica, se lhe for mais favorável, sem prejuízo de buscar a incidência de multa moratória e a reparação por danos materiais.

Contudo, em regra, não há caracterização de danos morais.

Nesse sentido, a Corte Superior reiteradamente declara que o mero inadimplemento contratual não gera dano moral.

No caso em tela, verifico que não houve a demonstração concreta de que o atraso na entrega da obra tenha sido hábil a gerar algum fato excepcional que causasse lesão à honra subjetiva da parte autora.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido para declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda por culpa da vendedora a partir da data da contra notificação juntada sob ID 1809685.

Na mesma esteira, julgo procedente o pedido de danos materiais para condenar a requerida a devolver integralmente, em parcela única, os valores pagos pela autora para a aquisição do imóvel - R$-34.412,24 (quatrocentos e doze reais e vinte e quatro centavos), com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar de junho de 2014, e corrigidos monetariamente pelo IGPM a partir da data de cada pagamento.

Julgo procedente o pedido de indenização por lucros cessantes no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel calculado referente ao período entre junho/2014 e outubro/2017.

Por fim, julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Atenta ao proveito econômico obtido na lide e aquele almejado pela autora, sucumbência mínima da requerente.

Nessa esteira, custas e honorários advocatícios pela requerida, estes no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação, em atendimento ao disposto no artigo 85, § 2º do CPC.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, data do sistema Iris Danielle de Araújo Santos Juíza Auxiliar da Comarca da Ilha de São Luís-MA Funcionando junto à 7ª Vara Cível Portaria - CGJ nº 5670/2022