TJMA - 0813505-66.2023.8.10.0001

PROCESSO Nº 0813505-66.2023.8.10.0001 AUTOR: ANTONIO CARLOS CUNHA MENDES Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: MYLLENNE SAMYA ERICEIRA FRANCA - MA23695 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO DESPACHO Intime-se as partes para, querendo, indicarem outras provas que ainda pretendem produzir, no prazo comum de 10 (dez) dias, justificando sua pertinência para cada fato a ser provado, sob a advertência que o silêncio em relação ao interesse em produzir provas ou o protesto genérico serão interpretados como anuência ao julgamento antecipado da lide.

Decorrido o prazo assinalado, retornem-me conclusos para nova deliberação.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data da assinatura eletrônica.

SARA FERNANDA GAMA Juíza de Direito Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública - 1º Cargo.

PROCESSO Nº 0813505-66.2023.8.10.0001 AUTOR: ANTONIO CARLOS CUNHA MENDES Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: MYLLENNE SAMYA ERICEIRA FRANCA - MA23695 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA proposta por ANTONIO CARLOS CUNHA MENDES, em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO MARANHÃO-IPREV, requerendo a concessão de antecipação de tutela a fim de que o desconto a título de FEPA em seu contracheque seja efetuado nos termos das leis que vigoravam à época do ato de sua transferência para reserva remunerada, quais sejam LC 40/98 e LC 73/2004, isto é, apenas sobre o valor que extrapolar o limite do teto do RGPS, no exato termo da Emenda Constitucional nº 41/2003.

Alega que foi transferido para Reserva Remunerada em 18/08/2014, estando sujeito a contribuição previdenciária do Estado de acordo com o que prevê a Emenda Constitucional nº 41/2003, que incluiu os servidores inativos entre aqueles obrigados ao recolhimento previdenciário, sendo que tal contribuição deve incidir somente sobre o valor que ultrapassar o teto do Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

Contudo, com o advento da Lei Complementar nº 224/2020, o governo do Estado do Maranhão passou a reter 9,5% sobre a totalidade da remuneração dos militares, ativos ou inativos.

Afirma que a legislação Estadual apenas seguiu por simetria o art. 25 da Lei Federal n° 13.954/2019, artigo este que foi julgado inconstitucional por meio do RE n° 1.309.755.

Juntou documentos. É o relatório.

Decido.

Acerca da tutela de evidência, o art. 311 do CPC afirma que será concedida quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

A LC 40/1988 dispunha que a contribuição previdenciária se daria no índice de 11% sobre a parcela que eventualmente superasse o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, da Constituição Federal, o que foi modificado pela LC 224/2020, determinando a incidência da contribuição sobre a totalidade da remuneração dos militares, ativos ou inativos, onerando consideravelmente o contribuinte.

A matéria regente dos fatos (de natureza tributária) está prevista no art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003 e reforçada pela Emenda nº 103/2019, instituindo a contribuição previdenciária também para os aposentados, não podendo ser alegado direito adquirido contra a Constituição.

Nesse sentido o STF há muito tempo já consolidou sua jurisprudência indicando a natureza jurídica tributária e a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, a saber: É firme a jurisprudência do STF, "o aposentado tem direito adquirido ao quantum de seus proventos calculado com base na legislação vigente ao tempo da aposentadoria, mas não aos critérios legais com base em que esse quantum foi estabelecido, pois não há direito adquirido a regime jurídico" (RE 92.511, Min.

Moreira Alves, RTJ 99/1267).

AI - 145.522 AgR, rel. min.

Sepúlveda Pertence, j. 15-12-1998, 1ª T, DJ de 26-3-1999. (A Constituição e o Supremo).

EMENTA: 1.

Inconstitucionalidade.

Seguridade social.

Servidor público.

Vencimentos.

Proventos de aposentadoria e pensões.

Sujeição à incidência de contribuição previdenciária.

Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria.

Não ocorrência.

Contribuição social.

Exigência patrimonial de natureza tributária.

Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta.

Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput).

Regra não retroativa.

Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência.

Precedentes da Corte.

Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003.

No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad a eternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial.

Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2.

Inconstitucionalidade.

Ação direta.

Seguridade social.

Servidor público.

Vencimentos.

Proventos de aposentadoria e pensões.

Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional.

Ofensa a outros direitos e garantias individuais.

Não ocorrência.

Contribuição social.

Exigência patrimonial de natureza tributária.

Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta.

Regra não retroativa.

Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social.

Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento.

Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003.

Votos vencidos.

Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF.

Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3.

Inconstitucionalidade.

Ação direta.

Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § únic, I e II).

Servidor público.

Vencimentos.

Proventos de aposentadoria e pensões.

Sujeição à incidência de contribuição previdenciária.

Bases de cálculo diferenciadas.

Arbitrariedade.

Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro.

Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade.

Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003.

Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18.

São inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda. (ADI 3105, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2004, DJ 18-02-2005 PP-00005 EMENT VOL-02180-02 PP-00123 RTJ VOL-00193-01 PP-00137 RDDT n. 140, 2007, p. 202-203).

As disposições do § 18, do art. 40 da Constituição Federal, referem-se a regime próprio dos servidores públicos civis, já que os militares têm regime próprio de proteção social, não previdenciário, regido no plano federal pela Lei Complementar Federal nº 13.954/2019 e no estadual pela Lei Complementar Estadual nº 224/2020.

De fato, o STF atribuiu repercussão geral ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE)1338750, fixando o Tema 1.177, por meio do qual estabeleceu-se o entendimento de que "a competência privativa da União para a edição de normas gerais sobre inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares (artigo 22, XXI, da Constituição, na redação da Emenda Constitucional 103/2019) não exclui a competência legislativa dos Estados para a fixação das alíquotas da contribuição previdenciária incidente sobre os proventos de seus próprios militares inativos e pensionistas, tendo a Lei Federal 13.954/2019, no ponto, incorrido em inconstitucionalidade".

Assim, a inconstitucionalidade da mencionada lei abrange apenas o ponto em que houve fixação de alíquota para contribuição previdenciária, por se tratar de competência dos Estados.

No presente caso, a Lei Complementar Estadual nº 224/2020 fixou em seu art. 13 a alíquota de contribuição previdenciária para os militares, nos seguintes termos: Art. 13.

Incide contribuição sobre a totalidade da remuneração dos militares, ativos ou inativos, e de seus pensionistas, com alíquota de 9,5% (nove e meio por cento) cuja receita será recolhida ao Fundo Estadual de Pensão e Aposentadoria do Estado do Maranhão - FEPA para custeio da inatividade e das pensões militares.

Note-se que o dispositivo legal manda incidir a contribuição "sobre a totalidade da remuneração dos militares, ativos ou inativos, e de seus pensionistas, com alíquota de 9,5% (nove e meio por cento)".

Portanto, sendo a fixação da alíquota por meio de norma estadual, esta encontra-se, pelo menos a princípio, alinhada com a normativa constitucional.

Por fim, o parágrafo único do art. 24-E da Lei Complementar Federal nº 13.954/2019 é bem claro em determinar que: "não se aplica ao Sistema de Proteção Social dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios a legislação dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos", o que esvazia a possibilidade de utilização da regra estabelecida pela EC 41/2003, por ser aplicável aos servidores públicos civis.

Diante desses fatos, neste primeiro momento, não vislumbro a probabilidade do direito invocado necessário a lhe respaldar, motivo pelo qual resta prejudicada a análise do perigo de dano.

Assim, INDEFIRO a tutela antecipada requerida.

Deixo de designar audiência de conciliação e mediação, nos termos do art. 334 e seguintes do novo CPC, tendo em vista a manifestação do Estado indicando ausência de autonomia dos advogados públicos para a realização de acordo (Ofício nº 170/2016- GAB/PGE).

Cite(m)-se o(s) requerido(s) para contestar a ação no prazo de 30 (trinta) dias.

Apresentada a contestação, intime-se a parte autora para oferecer réplica, no prazo de 15 (quinze) dias.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data da assinatura digital.

Sara Fernanda Gama Juíza Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública - 1º Cargo