TJMA - 0802569-96.2023.8.10.0060

APELAÇÃO CÍVEL N.° 0802569-96.2023.8.10.0060 1º APELANTE/ 2º APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

ADVOGADO: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA - RJ153999-A E MA19142-A 1ª APELADA/ 2ª APELANTE: FRANCISCA SOARES DA CUNHA ADVOGADA: ANA KAROLINA ARAUJO MARQUES - MA22283-A, LAURA MARIA REGO OLIVEIRA - PI15605-A RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Trata-se de Apelações Cíveis interpostas em face da sentença prolatada pela magistrada Susi Ponte de Almeida, titular da 2ª Vara Cível da Comarca de Timon, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por Francisca Soares da Cunha (2ª Apelante/1ª Apelada), nos autos do Procedimento Comum Cível proposto em desfavor do Banco Bradesco Financiamentos S.A. (1º Apelante/ 2º Apelado).

A parte autora ajuizou a presente demanda com o objetivo de ver declarado inexistente o débito cobrado pelo banco Apelado, uma vez que alega ter sido surpreendida ao perceber descontos em seu benefício, motivados por empréstimo celebrado sem sua autorização, pleiteando, também, indenização por danos morais e materiais.

Encerrada a instrução processual foi proferida sentença (Id 29708255) que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade do contrato e a inexistência do débito referente ao contrato nº 0123339454249, bem como condenar o Banco ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) e à devolução na forma simples dos valores descontados indevidamente, com a compensação da quantia emprestada e transferida para a conta bancária de titularidade da autora.

Condenou, ainda, o réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC.

Inconformada, a instituição financeira (1ª Apelante) interpôs apelação (id 29708260), alegando que o contrato foi regularmente celebrado, atendendo todas as formalidades legais.

Dessa forma, afirma que inexiste razão para a concessão de indenização por danos morais, tampouco por danos materiais, requerendo, de forma subsidiária, a diminuição do valor indenizatório.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do apelo.

Já a parte autora (2ª Apelante) interpôs recurso (id 29708265) pleiteando a reforma da sentença para que seja determinada a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente de seu benefício, acrescida de juros a partir do evento danoso, bem com seja majorado o quantum indenizatório a título de dano moral.

Requer, ainda, a exclusão da compensação de valores.

Contrarrazões do 2º Apelado (réu) no Id 29708268 e da 1ª Apelada (autora) no Id 29708269. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, concernentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursais, assim como os extrínsecos relativos à tempestividade e regularidade formal, conheço dos Recursos e passo a apreciá-los monocraticamente, nos termos da Súmula 568 do STJ, tendo em vista entendimento firmado por esta Corte sobre a matéria aqui tratado quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas–IRDR nº 53.983/2019.

Adentrando o mérito recursal, este diz respeito à celebração ou não de contrato de empréstimo consignado pela Apelante junto à instituição financeira Apelada, que gerou descontos supostamente indevidos em seus vencimentos.

Nesse sentido o Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, quando do julgamento do citado IRDR, ocasião em que foram fixadas as seguintes teses: “1ª TESE “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369”; 2ª TESE: a pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”; 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vícios na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e da informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170).” Nesse contexto, a inversão do ônus da prova em causas dessa espécie é medida que se impõe (art. 6º, VIII, do CDC) sendo que o Banco não conseguiu desconstituir as assertivas da parte autora, no sentido de que o contrato celebrado é nulo de pleno direito.

Não foram apresentadas provas capazes de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 53.983/2019, não comprovando a validade do contrato discutido nos autos e, consequentemente, a legalidade das cobranças. É certo que a condição de analfabetismo não impede a pessoa de praticar os atos da vida civil, desde que sejam observadas as formalidades legais para tanto.

Esse foi o entendimento firmado pela 2ª Tese do IRDR citado, inclusive no sentido de que não é “necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado”.

Durante a instrução processual o Banco colecionou contrato, no intuito de demonstrar a legalidade do negócio jurídico.

Contudo, referido documento não se mostra apto para tanto, posto que se apresenta irregular na medida em que não observou as formalidades legais para sua lavratura, uma vez que, sendo a contratante analfabeta, se faz necessário a assinatura a rogo e de duas testemunhas no instrumento contratual, conforme previsto no art. 595 do Código Civil: Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Esse é o entendimento manifestado em recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar casos similares envolvendo contratos de empréstimo consignado: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA.

QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA.

APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INVIABILIDADE. 3.

VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER.

ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO.

EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO.

ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 3.

A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. [...] 7.

A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8.

Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9.

A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. […] 11.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) (Grifei) O acórdão acima ementado foi claro ao estabelecer que além da participação de um terceiro que deverá assinar o contrato a rogo, torna-se imprescindível a presença de duas testemunhas, conforme excerto que segue: “Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes.

Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas.

Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato – duas testemunhas e o assinante a rogo.” (Grifei) Portanto, considerando que no instrumento contratual juntado aos autos, há apenas a assinatura de uma testemunha, caracterizado está que os descontos perpetrados foram lastreados em contrato nulo, o que enseja a devolução, em dobro, dos valores descontados indevidamente pelo Banco, na forma o art. 42 do CDC, corroborada pela 3ª Tese acima transcrita.

Nesse enfoque, forçoso se reconhecer pela necessidade da reforma do decisum combatido.

No que diz respeito à repetição dos valores descontados ilicitamente do benefício da autora, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...).

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifei) Segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos: a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável.

In casu, inexiste erro escusável do Banco Apelado, vez que não apresentou, contrato válido capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.

Assim, temos que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é nulo e, em casos deste jaez, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pelo Apelante, o que torna necessário a reforma do decisum combatido.

No que diz respeito à fixação do valor da indenização por dano moral, entendo necessário que esta deve permear-se pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se o enriquecimento sem causa e ao mesmo tempo sendo medida punitiva e pedagógica em relação ao sucumbente.

No caso em apreço, após analisar o conjunto probatório constante dos autos, atentando para as circunstâncias específicas do evento, para a gravidade da repercussão da ofensa, percebo que o juízo monocrático tratou a matéria com a devida cautela, ao arbitrar indenização por dano moral, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), ao passo que se mostra justo e dentro dos parâmetros utilizados por esta Corte, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO.

IRDR Nº 53983/2016.

APLICAÇÃO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

DANOS MORAIS.

CONFIGURADOS.

QUANTUM ARBITRADO.

RAZOÁVEL.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

I – O cerne do presente recurso consiste em examinar se de fato é fraudulento o contrato de empréstimo consignado, o que ensejaria a condenação por danos morais e repetição de indébito.

II – Do exame detido dos autos, verifico que o requerido, ora Apelante, não comprovou a existência de fato impeditivo extintivo do direito da autora, pois, em que pese afirmar que a Apelada solicitou o empréstimo consignado em questão, fato que ensejou a cobranças em seu benefício previdenciário.

III – Nesse sentido, foi o entendimento do Plenário desta Corte no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016 de Relatoria do Des.

Jaime Ferreira de Araújo, ocorrido no da 12 de setembro de 2018.

IV – Dessa forma, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano sofrido pela Apelada.

Assim, tratando-se de serviço regido pela Lei de Consumo (art. 2º, parágrafo único, c/c art. 29, do CDC), a responsabilidade do Apelante é de natureza objetiva, dispensando de tal maneira a perquirição da culpa para seu aperfeiçoamento, satisfazendo-se apenas com a verificação da ocorrência da falha na prestação do serviço prestado, dos danos experimentados pelo consumidor e do nexo de causalidade.

V - No que tange à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva.

A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima.

O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal etc.

Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão.

VI - Nesse contexto, entendo que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é adequado para circunstâncias do caso concreto, além do que está em consonância com os precedentes desta Egrégia Quinta Câmara Cível em casos similares, considerando a extensão do dano na vida da vítima e o caráter pedagógico da medida, a fim de que evitar que circunstâncias como as que se discutiram nos presentes autos voltem a acontecer com outros consumidores.

VII – Apelo conhecido e desprovido. (Ap. 0800536-77.2020.8.10.0048, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/08/2021, DJe 01/09/2021).

Por derradeiro, pontuo que a aplicação das teses firmadas pelo IRDR nº 53.983/2019 é medida que se impõe, conforme determino o art. 985 do CPC, “a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal”, como é o caso dos autos, motivo pelo qual a sentença de 1º grau deve ser reformada em sua integralidade.

Quanto à compensação do crédito, entendo que não deve ser aplicada, vez que não ficou demonstrado nos autos que a autora tenha sido beneficiada com o referido crédito.

Ante o exposto, na forma do art. 932, V, “c”, do CPC, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Segunda Câmara de Direito Privado para, monocraticamente, NEGAR PROVIMENTO AO 1º APELO e DAR PARCIAL PROVIMENTO À 2ª APELAÇÃO, a fim de condenar a instituição financeira a realizar a devolução em dobro de todos os valores cobrados indevidamente, com juros e correção monetárias calculados a partir de cada desembolso, que deverão ser apurados em cumprimento de sentença, sem compensação, mantendo a sentença em seus demais termos.

Em observância ao disposto no art. 85, §11 do CPC e ao entendimento fixado pelo STJ (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AgInt no REsp 1714418 / RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021), majoro os honorários fixados em favor do 1º apelado (autor) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC, situação caracterizada quando a insurgência pretende atacar decisão monocrática fundamentada em precedente firmado em sede de IRDR (arts. 927 e 985, CPC; AgInt no REsp 1718408/RJ, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 24/10/2019).

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-3