TJMA - 0817986-72.2023.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0817986-72.2023.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: INTERVAREJO COMERCIAL LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: CAROLINA SILVA CAMPOS - SP346266 RÉU(S): IMPETRADO: SECRETÁRIO-ADJUNTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO MARANHÃO Decisão Vistos, INTERVAREJO COMERCIAL LTDA através de advogado impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato de GERENTE DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO MARANHÃO EM SÃO LUÍS, ambos qualificados na inicial.

Alegam os impetrantes, em suma, que em razão das suas atividades, realizam vendas para consumidores não contribuintes de ICMS no território maranhense, de modo que, em tais operações interestaduais, a Impetrante deve recolher o DIFAL (Diferencial de Alíquota) referente ao ICMS.

Nesse sentido, aduz que a regulamentação do Difal foi realizada pela Lei Complementar Federal 190/2022.

Ademais, sustenta que a LC 190/2022 expressamente postergou a produção de seus efeitos, com base no art. 150, III, “c” da CF (anterioridade nonagesimal), o qual, por sua vez, remete também à observância do art. 150, III, “b” (anterioridade anual ou anterioridade de exercício).

Todavia, alega que a autoridade coatora, está exigindo o DIFAL imediatamente, não respeitando o princípio da anterioridade comum e nem a regra da anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022, razão pela qual se torna manifestamente ilegal o ato abusivo praticado.

Requer, ao final, a concessão de liminar para que seja determinado o direito da Impetrante de obter a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”), mediante a oferta de depósito judicial (art. 7º, II, e 9º, II, da Lei nº 6.830/80 c/c art. 151, II do CTN) Com a inicial, apresentou a documentação que julgou pertinente, inclusive, o recolhimento das custas processuais. É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, no que se refere à possibilidade de concessão da liminar em mandado de segurança, o caso em apreço não se insere no rol previsto no art. 7º, § 2º, da Lei nº. 12.016/2009, que prevê vedação somente para os casos de “compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidor público e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Nesse sentido, para o deferimento da medida liminar almejada, é necessária a conjugação de dois requisitos indispensáveis, quais sejam, (a) a fundamentação relevante e (b) o receio de ineficácia do provimento final.

O primeiro refere-se à coerência das alegações ofertadas pelo autor, proporcionando-se um mínimo de sustentabilidade jurídica à tese de direito invocada.

O segundo, por seu turno, relaciona-se ao perigo de um prejuízo ou lesão imediatos, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009.

Compulsando os autos, observa-se que o impetrante comprovou, parcialmente, o direito invocado.

Desse modo, em relação à matéria ora em debate, é oportuno destacar o julgamento do STF, em relação ao Tema de Repercussão Geral n° 1093: (...) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse passo, o STF condicionou a cobrança do Difal à respectiva disciplina por meio de lei complementar federal.

Com efeito, a Lei Complementar Federal 190/2022, publicada em 04.01.2022 foi editada com o seguinte objetivo, segundo a própria ementa da norma: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Logo, resta evidente que não se tratou de instituição ou majoração de tributos, mas sim mera disciplina legal sobre a distribuição dos recursos apurados no ICMS, na hipótese de comercialização de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas diferentes de ICMS.

Até mesmo porque, a instituição do Difal remonta ao ano de 2015, data onde publicou-se a Emenda Constitucional 87/2015, passando-se a exigência do Difal pelo estado de destino ser constitucional, necessitando-se, todavia, de regulamentação da cobrança por lei complementar, tal qual o fizera a Lei Complementar Federal 190/2022.

Desse modo, não sendo caso de criação ou aumento de tributo, não seria cabível, numa interpretação literal da CF/88, a aplicação dos princípios da anterioridade comum e nonagesimal, os quais se encontram previstos no art. 150, III, alíneas 'b' e 'c', da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Contudo, quis o legislador outorgar uma proteção extra ao contribuinte do Difal de ICMS, razão pela qual estipulou a noventena para a cobrança do Difal, conforme consta no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Portanto, já que fora estabelecida tal garantia ao contribuinte, resta cabível a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022, afastando-se, porém, a regra da anterioridade comum, já que não outorgada especificamente pela norma regulamentadora.

Entendimento semelhante também fora expressado nos autos do processo nº 1000409-28.2022.8.26.0053, em trâmite na 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, no qual foi rejeitado o pedido liminar para suspender a exigibilidade imediata do Difal/ICMS, com base na regra da anterioridade anual.

Nesse passo, compartilhando desse entendimento, hei por bem apenas afastar a incidência do Difal no período da noventena previsto na lei complementar regulamentadora.

Corroborando o raciocínio supra, registre-se, ainda, decisão proferida pelo Desembargador Presidente do TJ/ES, o qual deferiu pedido de suspensão de liminar efetuado pelo Estado do Espírito Santo, no sentido de admitir a cobrança do DIFAl no exercício de 2022, como forma de se evitar dano à economia pública.

Veja-se: (…) Não se pode perder de vista que o c.

STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[…] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c.

Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024.

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024. [...] (Suspensão de Liminar e de Sentença Nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Data da decisão: 17 de fevereiro de 2022.

Desembargador Presidente do TJ/ES: Fabio Clem de Oliveira).

O receio fundado de dano se encontra comprovado em virtude da possibilidade de cobranças de exações indevidas em face do impetrante, acarretando-lhe diminuição patrimonial.

Ademais, o Convênio ICMS nº 236/22, do qual o Estado do Maranhão é signatário, prevê que o ICMS-DIFAL pode ser exigido desde 1º/01/2022.

Entretanto, verifico que a plenitude dos efeitos da liminar ora pretendida se encontra prejudicado, uma vez que a Presidência do TJMA determinou a suspensão dos efeitos de todas as liminares que tratam de demandas similares nos autos do processo de nº 0802937-28.2022.8.10.0000 proferidas pelos os Juízos de Direito das 1ª, 3ª, 4ª, 6ª e 7ª Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, bem como extensão a todas as liminares já proferidas e supervenientes acerca da mesma matéria, conforme se denota na seguinte decisão transcrita na íntegra, emanada da Corte Estadual de Justiça.

Veja-se: Para tanto, o ente público alega prejuízo à fiscalização tributária e à arrecadação (projeção de perda de R$ 450 milhões em 2022), porquanto o expressivo número de ações tramitando no Judiciário maranhense com liminares concedidas diariamente em favor dos contribuintes.

Para tanto, o ente público alega prejuízo à fiscalização tributária e à arrecadação (projeção de perda de R$ 450 milhões em 2022), porquanto o expressivo número de ações tramitando no Judiciário maranhense com liminares concedidas diariamente em favor dos contribuintes.

Notícia que o Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0751242-13.2022.8.18.0000, já tomou medida semelhante em face de decisão liminar sobre o mesmo tema (DIFAL para consumidor final), no sentido de deferir o pedido de extensão dos efeitos e suspender liminares já proferidas e supervenientes que versem sobre a mesma questão.

Requer, assim, por imperativo de economia processual, e mediante aplicação do §8º do art. 4º, da Lei n.º 8.437/1992, que seja estendida a suspensão para “ todas as liminares e tutelas provisórias já concedidas até então, e as supervenientes, que tenham impedido ou venham a impedir a cobrança do DIFAL pelo Estado do Maranhão, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 ou antes de decorrido o prazo de 90 (noventa)dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.” É o relatório.

Decido.

Na petição anterior, a extensão ocorreu em relação a processos das 1ª, 3ª, 6ª e 7ª Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, que também concederam liminares para fins de sustarem a exigibilidade do ICMS – DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade (comum) a ser considerado relativamente a Lei Complementar nacional nº 190, de 05 de janeiro de 2022, que instituiu o regulamento do DIFAL.

De fato, os casos ora listados são semelhantes o suficiente para que o pedido de extensão seja deferido.

O requerimento de extensão dos efeitos da primeira decisão tem previsão legal (Lei 8.437/1992, art. 4º, §8º).

De acordo com a jurisprudência do STJ, o dispositivo legal autoriza “[…]suspensão das decisões de mesmo objeto proferidas após o ajuizamento da suspensão [...]” e tem o objetivo de impedir a duplicação de procedimentos e de “[…] preservar a uniformidade de tratamento das situações jurídicas lesivas à ordem, saúde, segurança e economia pública”.E mais: “Não permitir que a medida extensiva avance sobre todas as decisões proferidas em contrariedade ao interesse público, ainda que eventualmente não indicadas inicialmente no pedido de suspensão, contraria o espírito da norma e subverte a lógica do sistema sob os prismas da igualdade e da efetividade”(AgInt nos EDcl no MS 25685/DF, rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. em 04/08/2021).

Cabe salientar, por oportuno, que não se está proferindo decisão de mérito sobre o assunto.

O incidente de suspensão de segurança/liminar, como já dito, tem natureza de contracautela e fundamentação vinculada aos bens públicos tutelados pela legislação específica, sendo certo que para o deferimento da medida não se avalia a correção ou equívoco da decisão, mas a potencialidade de lesão àqueles sobreditos interesses superiores, não se tratando de recurso com efeito devolutivo.

Assim, a medida deferida não impede ou reforma as decisões proferidas nos processos já ajuizados ou supervenientes, mas somente suspende seus efeitos até a definitividade do trânsito em julgado das ações.

Diante do exposto, com base no art. 4º, § 8º da Lei 8.437/92, defiro o pedido de extensão dos efeitos da decisão de ID 15263289 aos processos elencados na presente petição, para suspender a eficácia de suas decisões liminares, bem como defiro o pedido de extensão a todas as liminares já proferidas e supervenientes acerca da mesma matéria.

Notifiquem-se os Juízos das Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís.

Esta decisão servirá como ofício.

Publique-se.

Intime-se.

São Luís, 27 de abril de 2022.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa Presidente Logo, como se pode inferir da decisão transcrita, foi concedida a suspensão dos efeitos das liminares outrora deferidas em favor da inexigibilidade do Difal/ICMS durante o ano de 2022.

Nesse sentido, a eventual concessão do pleito ora em análise não teria nenhuma efetividade, ante a suspensão dos efeitos das liminares pretéritas e futuras referentes à inexigibilidade do Difal, conforme determinado pela Presidência do TJMA.

ANTE O EXPOSTO, estando presentes os requisitos legais previstos no art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009, defiro parcialmente a liminar, para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS - Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma.

Contudo, mantenho suspenso os efeitos desta decisão até a definitividade do trânsito em julgado da presente ação conforme declarado em decisão proferida nos autos do processo 0802937-28.2022.8.10.0000.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender necessárias acerca dos fatos apontados na exordial, enviando-lhe cópia integral da petição inicial, juntamente com os documentos que a acompanham (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009).

Dê-se ciência do feito ao representante judicial do Estado do Maranhão, enviando-lhe cópia da inicial, para, querendo, ingressar na lide (art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009).

Se a resposta do impetrado ou a manifestação do Estado do Maranhão trouxerem aos autos novos documentos, intime-se o impetrante para ciência e pronunciamento a respeito dos referidos expedientes, no prazo de 10 dias.

Cumpridas as diligências suprarreferidas, vista dos autos ao Ministério Público para manifestação, independente de nova determinação, no prazo de 10 dias.

São Luís/MA, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública