TJMA - 0010298-49.2010.8.10.0001

PROCESSO Nº: 0010298-49.2010.8.10.0001 (99912010) CLASSE/AÇÃO: Procedimento Sumário AUTOR: MARCUS PINTO AGUIAR e MARCUS PINTO AGUIAR ADVOGADO: ARISTIDES LIMA FONTENELE ( OAB 7750-MA ) e FABIO CESAR TEIXEIRA MELO ( OAB 8018-MA ) e MARCIO GREICK FEITOSA TORRES ( OAB 7901-MA ) REU: TIM CELULAR S.A CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO ( OAB 8882A-MA ) e DEYVISON DOS SANTOS PEREIRA ( OAB 9146-MA ) e GABRIEL SILVA PINTO ( OAB 11742-MA ) e MANOEL CASTRO JÚNIOR ( OAB 6206-MA ) De ordem e com fundamento legal no § 4º do art. 203 do CPC c/c o Provimento CGJ-MA nº 22/2018, intimo as partes da baixa destes autos a este Juízo, podendo requerer o que lhes julgarem de direito, no prazo de 5 (cinco) dias.

São Luís/MA, 1 de setembro de 2021.

Luís Guilherme de Melo Brito Rocha - Técnico Judiciário.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 016429/2018 - SÃO LUÍS (Numeração Única 0010298-49.2010.8.10.0001) Apelante: TIM CELULAR S.A.

Advogados: CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO (OAB/MA 8.882-A), GABRIEL SILVA PINTO (OAB/MA 11.742-A) Apelado: MARCUS PINTO AGUIAR Advogados: ELINE CRISTINA DE SÁ BARROS FONTENELE (OAB/MA 16.421), FABIO CESAR TEIXEIRA MELO (OAB/MA 8.018) Relatora: Desª MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Acórdão n.º AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

PLANO TIM BRASIL 250.

PUBLICIDADE ENGANOSA.

CONSUMIDOR INDUZIDO A ERRO.

SENTENÇA QUE CONDENOU A OPERADORA A ENTREGAR OS APARELHOS DE CELULAR E A INDENIZAR O CONSUMIDOR PELOS DANOS MORAIS CAUSADOS.

QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS).

APELO PARA QUE SEJA REFORMADA A SENTENÇA DE MODO A SER RECONHECIDA A INEXISTÊNCIA DO ILÍCITO E DOS DANOS MORAIS.

PEDIDO DE MINORAÇÃO DOS DANOS E DAS ASTREINTES.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O art. 31 do CDC exige que: "A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores." 2.

Caberia à apelante comprovar que informou ao apelado, quando da oferta, da possibilidade de cobrança de taxa, o que não fez.

Pelo contrário, a publicidade leva o consumidor a querer realizar a migração para, dessa forma, ter direito ao aparelho Nokia N95 8GB de forma GRATUITA. 3.

Vale ressaltar que, em caso de publicidade enganosa, é irrelevante a má-fé do anunciante, bastando que o anúncio seja capaz de induzir o consumidor a erro.

Nessa situação, "o dano é presumido jure et jure", conforme precedente deste Tribunal. 4.

Tomando por base as circunstâncias que norteiam o caso, penso que a hipótese configura dano moral, porquanto comprovada a falha na conduta da empresa apelante.

Quanto a tal fundamento não carece de reforma a sentença recorrida. 5.

O magistrado, ao arbitrar o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para os danos morais acabou por extrapolar os limites dos parâmetros seguidos por esta Quarta Câmara Cível para casos análogos, razão pela qual deve ser minorado R$ 5.000,00 (cinco mil reais), dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 6.

Da sentença, consta que fora arbitrada multa em R$ 500,00 (quinhentos reais), dentro do patamar estabelecido para casos semelhantes.

Não obstante, observo que não fora estabelecido um valor limite de incidência, pelo que fixo o teto de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com fundamento no art. 537, §1º do CPC. 7.

Apelo conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, unanimemente, em conhecer e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Participaram do julgamento, além da Relatora, os Desembargadores Marcelo Carvalho Silva e José Gonçalo de Sousa Filho.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Procurador José Henrique Marques Moreira.

São Luís (MA), 13 de julho de 2021.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora R E L A T Ó R I O Trata-se deapelação interposta contra sentença (fls. 71/77) prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Cível de São Luís/MA que, nos autos da ação obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela e indenização por danos morais nº 0010298-49.2010.8.10.0001, julgou procedentes os pedidos, deferindo a tutela antecipada para que a apelante, Tim Celular S.A., fosse condenada a entregar dois aparelhos telefônicos Nokia N95 8GB ao apelado, sob pena de multa.

Condenou, ainda, a operadora ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além de custas e honorários, estes últimos fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Na origem, o apelado narra que realizou a migração de plano corporativo para plano pessoa física em duas de suas linhas telefônicas, acreditando que teria pacote de dados ilimitado, tarifa zero de Tim para Tim e que receberia o aparelho Nokia N95 8GB sem nenhum custo adicional, conforme publicizado pelo apelante.

Não obstante, embora realizada a migração, informa que não recebeu os aparelhos e que a apelante informou que cada migração custaria R$ 301,50 (trezentos e um reais e cinquenta centavos).

Dessa forma, o juízo de primeiro grau reconheceu a prática de publicidade enganosa ou abusiva, adotando a teoria do risco da atividade para julgar procedente a demanda.

Irresignada, a apelante interpõe recurso (fls. 114/128) alegando, em síntese: a legalidade da multa rescisória cobrada e, portanto, o exercício regular de direito de cobrança; a inexistência de ato ilícito; a ausência de danos morais; a necessária adoção de parâmetros para a fixação das astreintes, pois fora fixada multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) sem estipulação do termo final; o excesso da condenação a título de danos morais.

Requer, por fim, a reforma da sentença para que seja provido o recurso, de modo a ser reduzido o valor dos danos morais e desconstituída a multa diária estipulada.

Contrarrazões às fls. 137/143.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento do recurso, deixando de opinar em relação ao mérito ante a inexistência de interesse público (fls. 152/153). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O presente apelo possui como a alegação principal a de que a apelante, Tim Celular S.A., teria agido dentro do exercício regular de direito de cobrança ao exigir do apelado o pagamento de valores para que pudesse realizar a migração para o plano "Tim Brasil 250".

Destaco, desde já, que o caso se aplica aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, especialmente às regras referentes a publicidade (arts. 31 a 38 do CDC) e a responsabilidade objetiva do fornecedor pelos danos causados aos consumidores (art. 14, caput, do CDC).

Compulsando os autos, observo que a apelante realizou publicidade ofertando, expressamente, o seguinte: "NOKIA N95 8BG GRÁTIS NO PLANO TIM BRASIL 250 COM PACOTE DE DADOS ILIMITADO + TARIFA ZERO DE TIM PARA TIM" (fl. 22).

Nesse sentido, o art. 31 do CDC exige que: "A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivase em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores." Não se trata, na hipótese, de mero descumprimento contratual, uma vez que ficou demonstrado que o consumidor, ora apelado, fora induzido a erro ao migrar para o supracitado plano após a oferta da empresa Tim.

Isso porque caberia à apelante comprovar que informou ao apelado, quando da oferta, da possibilidade de cobrança de taxa, o que não fez.

Pelo contrário, a publicidade leva o consumidor a querer realizar a migração para, dessa forma, ter direito ao aparelho Nokia N95 8GB de forma GRATUITA.

Acertada, portanto, a sentença, uma vez que considerou que "restando incontroverso que a oferta anunciada não foi cumprida da forma como difundida, a cobrança do valor referente ao pacote de dados ilimitados é ilegal pela impossibilidade de fruição diante da falta de entrega do aparelho." Assim, verifico que a apelante não logrou comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão do apelado (art. 373, inciso II, do CPC), restando plenamente configurado, na hipótese, o dano moral decorrente dos transtornos sofridos pelo consumidor, que não recebeu os aparelhos telefônicos após ter realizado a migração.

Vale ressaltar que, em caso de publicidade enganosa, é irrelevante a má-fé do anunciante, bastando que o anúncio seja capaz de induzir o consumidor a erro.

Nessa situação, "o dano é presumido jure et jure", conforme precedente deste Tribunal, que elenco a seguir: PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR.

EMBARGOS INFRINGENTES.

PUBLICIDADE ENGANOSA.

DIREITO À INFORMAÇÃO.

ART. 5º, XIV, CF.

ART. 6º, III, CDC.

PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA E DA BOA-FÉ OBJETIVA.

DANOS MORAIS COLETIVOS.

CONDENAÇÃO.

POSSIBILIDADE.RECURSO IMPROVIDO. 1.

No caso dos autos, veiculou-se publicidade enganosa de aparelhos celulares em 10 (dez) prestações sem juros, com o recebimento de brindes, mediante compra no cartão Hipercard, sem, contudo, informar ao consumidor que tais benefícios eram condicionados à habilitação do celular à operadora NBT (atual VIVO S.A). 2.

Por expressa disposição legal, só respeitam os princípios da transparência e da boa-fé objetiva as informações que sejam corretas, claras, precisas e ostensivas sobre as características de produtos ou serviços, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e à segurança dos consumidores, sendo proibida a publicidade enganosa, capaz de induzir em erro o consumidor (arts. 31 e 37 do CDC).(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 259.903/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 25/09/2014). 3.

A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço (art. 6º, III, do CDC) é dos direitos básicos do consumidor, talvez o mais elementar de todos, expressamente previsto no art. 5º, XIV, da Constituição de 1988.

Precedentes do STJ. 4.

Por violação a direitos transindividuais, é cabível a condenação por dano moral coletivo como categoria autônoma de dano, a qual não se relaciona necessariamente com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico). (STJ, REsp 1293606/MG, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA DJe 26/09/2014). 5.

Embargos infringentes improvidos. (TJ-MA - EI: 0101262012 MA, Relator: ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, Data de Julgamento: 20/03/2015, PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 24/06/2015) Plenamente aplicável, dessa forma, ao art. 14 do CDC, que prevê a responsabilidade objetiva do fornecedor pela reparação dos danos causados aos consumidores por informações insuficientes sobre o serviço prestado, qual seja, a contratação do plano "Tim Brasil 250".

Tomando por base as circunstâncias que norteiam o caso, penso que a hipótese configura dano moral, porquanto comprovada a falha na conduta da empresa apelante.

Quanto a tal fundamento não carece de reforma a sentença recorrida.

Por outro lado, entendo que o apelo merece parcial acolhida.

Explico.

Após verificar o conjunto probatório constante dos autos, atentando para as circunstâncias específicas do evento danoso, para a condição econômico-financeira das partes e gravidade da ofensa, concluo que o juízo de primeiro grau fixou quantum indenizatório incompatível com a situação.

O magistrado, ao arbitrar o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para os danos morais acabou por extrapolar os limites dos parâmetros seguidos por esta Quarta Câmara Cível para casos análogos, razão pela qual deve ser minorado R$ 5.000,00 (cinco mil reais), dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

TELEFONIA.

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS.

SERVIÇO CONTRATADO IRREGULARMENTE.

INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.

DANO MATERIAL NÃO DEMONSTRADO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO DE R$ 15.000,00 PARA R$ 5.000,00.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

APELO A QUE SE DA PARCIAL PROVIMENTO.

I.

O processo versa sobre um contrato que a parte autora/apelada alega não ter celebrado com a empresa apelante mas que teria originado débitos nos valores de R$ 210,99 e R$ 134,35 que levaram à negativação indevida do nome do autor no serasa, além de ter impedido que o mesmo fosse contratado por uma empresa, fato que teria gerado lucros cessantes, tendo a juíza de primeiro grau acolhido o pleito condenando a apelante a pagar uma indenização de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e lucros cessantes no valor do salário que receberia pelo período em que seria contratado II.

In casu, restou caracterizado o dano moral, sendo razoável e proporcional a redução do valor arbitrado a título de indenização de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) tendo em vista as circunstancias do caso concreto, notadamente pelo fato de que o apelado teve seu nome inscrito no serviço de proteção ao crédito e considerando ainda outros julgados de minha relatoria.

III. "Ao fornecedor do produto ou serviço cabe suportar o risco do negócio e atividade, bem como o dever de indenizar o consumidor nos casos decorrentes da falha na prestação dos serviços." TJMA, AC 013.497/2011.

Rel.

Des.

JAIME FERREIRA DE ARAÚJO.

Dje. 10.04.2014). (...) (TJ-MA - AC: 00490609520148100001 MA 0144662019, Relator: MARCELINO CHAVES EVERTON, Data de Julgamento: 05/11/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/11/2019 00:00:00) No mais, também entendo que a sentença deve ser reformada em relação às astreintes (multa diária).

A finalidade da multa cominatória é compelir a parte ao efetivo cumprimento da obrigação imposta pelo Judiciário, coibindo sua procrastinação ad aeternum.

Contudo, se por um lado a multa não pode ser irrisória, sob pena de não surtir o efeito coercitivo desejado, também não pode ser elevada a ponto de gerar o locupletamento sem causa do beneficiário.

Da sentença, consta que fora arbitrada multa em R$ 500,00 (quinhentos reais), dentro do patamar estabelecido para casos semelhantes.

Não obstante, observo que não fora estabelecido um valor limite de incidência, pelo que fixo o teto de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com fundamento no art. 537, §1º do CPC.

Isto posto, sem interesse ministerial, dou PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para reduzir o quantum indenizatório dos danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e para estabelecer o limite do teto das astreintes arbitradas em decisão antecipatória em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Sentença mantida em seus demais termos. É como voto.

Sala das Sessões de Julgamento da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, 13 de julho de 2021.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0164292018 NUMERAÇÃO ÚNICA: 0010298-49.2010.8.10.0001 APELANTE: TIM CELULAR S.A ADVOGADO(A): CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO (MA8882-A ) VALMIR PONTES ( 2310), MARCELO MEMORIA (CE14407) APELADO: MARCUS PINTO AGUIAR ADVOGADO(A): ARISTIDES LIMA FONTENELE (MA7750) FABIO CESAR TEIXEIRA MELO (MA8018), MARCIO GREICK FEITOSA TORRES (MA7901) Relator(a): JAIME FERREIRA DE ARAÚJO DESPACHO Considerando que este Desembargador foi eleito para cargo de direção do Tribunal e não proferiu decisão interlocutória ou lançou relatório no presente feito (RITJMA, art. 267 IV), encaminhem-se os autos à Secretaria para redistribuição.

Cumpra-se.

Publique-se.

São Luís (MA), 12 de fevereiro de 2021 Des.

Jaime Ferreira de Araujo Relator