TJMA - 0800255-46.2022.8.10.0115

Processo nº. 0800255-46.2022.8.10.0115 PETIÇÃO CÍVEL (241) Autor: ROSY SANDRA LIMA CUNHA ROSY SANDRA LIMA CUNHA Rua Eucalipto, 152, Centro, BACABEIRA - MA - CEP: 65143-000 Réu: MUNICIPIO DE BACABEIRA MUNICIPIO DE BACABEIRA rua 10, SN, cidade nova, BACABEIRA - MA - CEP: 65143-000 Telefone(s): (98)3346-8096 - (98)3346-8095 SENTENÇA Trata-se de ação ordinária proposta por Rosy Sandra Lima Cunha em face do Município de Bacabeira/MA, ambos qualificados nos autos.

Alega a autora que é professora da rede pública de ensino do Município de Bacabeira e que o demandado, nos exercícios de 2017 a 2020, tem concedido o terço constitucional de férias baseando-se apenas no vencimento base e calculado sobre o referencial de 30 (trinta) dias, enquanto que o período de férias integrais previsto no art. 68 do Plano de Carreira, Cargos e Salários do magistério municipal é de 45 (quarente e cinco) dias, gozados preferencialmente, nos meses de Janeiro (15 dias – início do ano letivo) e Julho (30 dias).

Sustenta ainda a inconstitucionalidade do §2º do art. 68 da Lei Municipal 294/2011 de Bacabeira, argumentando que a previsão de que a remuneração do terço constitucional de férias deve ser calculada sobre o período de 30 (trinta) dias, entra em conflito com o §1º do mesmo diploma normativo, que estabelece como 45 (quarenta e cinco) dias o período de férias e com os arts. 7º, XVII e 39, §3º da Constituição Federal.

Requer seja declarada a inconstitucionalidade da expressão “sobre a remuneração do período de 30 dias de férias”, contida no § 2º, do art. 68, da Lei Municipal 294/2011 (Município de Bacabeira/Maranhão), e sobre ela determinar que o Terço Constitucional de Férias seja aplicado sobre a remuneração proporcional ao período de férias da autora, ou seja, 45 (quarenta e cinco dias) e ainda o pagamento dos valores retroativos, respeitada a prescrição quinquenal.

Contestação Id. 68181945 na qual o requerido impugna a gratuidade judiciária concedida à parte adversa e ainda apresenta preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, argumentando que não existe resistência que possa configurar a necessidade da lide.

No mérito, sustenta que realizou de forma correta o pagamento do terço de férias sobre o salário bruto da autora e que o faz com estrita observância aos regramentos da Lei Municipal nº 294/2011, alegando ainda que concede férias de 45 (quarenta e cinco) dias à autora e efetua o pagamento do terço constitucional sobre a remuneração de 30 (trinta) dias de férias.

Alega ainda litigância de má-fé.

Ao fim, requer o acolhimento da impugnação à gratuidade judiciária e das preliminares aventadas.

No mérito, requer a improcedência da ação.

Réplica no Id. 69133972. É o relatório.

Decido.

Passo ao julgamento antecipado do mérito, posto que não há necessidade de produção de outras provas em audiência, sendo a questão sob análise meramente de direito (art. 355, I do CPC) Em relação a impugnação à gratuidade judiciária, apesar de o demandado apontar que a parte adversa aufere salário superior a R$ 6.000,00 (seis mil reais), não consegue desconstituir a presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos deduzida exclusivamente por pessoa natural (art. 99, §3º do CPC), não conseguindo demonstrar que a parte requerente possui condições de arcar com as custas e despesas processuais.

Assim, rejeito a impugnação.

Em relação a carência de ação por falta de interesse de agir, embora a ré argumente que não existe resistência que possa configurar a necessidade da lide, o que se observa de sua peça defensiva é que não concorda com o pleito da parte adversa, motivo pelo qual, pode-se concluir que somente pela via judicial é que a autora pode ver dirimido o conflito.

Desta forma, rejeito a preliminar.

Por cautela, declaro que as diferenças de adicionais de férias referentes aos períodos anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da lide estão alcançadas pelo prazo prescricional de 05 anos, nos moldes do art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal.

O cerne da presente controvérsia está em definir se a parte autora, professor(a) da rede de ensino do município de Bacabeira/MA, faz jus ao recebimento do adicional de 1/3 (um terço) sobre 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais.

Requer ainda a declaração de inconstitucionalidade da expressão “sobre a remuneração do período de 30 dias de férias”, contida no § 2º, do art. 68, da Lei Municipal 294/2011 (Município de Bacabeira/Maranhão), e sobre ela determinar que o Terço Constitucional de Férias seja aplicado sobre a remuneração proporcional ao período de férias da autora, ou seja, 45 (quarenta e cinco dias) e ainda o pagamento dos valores retroativos, respeitada a prescrição quinquenal.

Prefacialmente, por meio do controle difuso de inconstitucionalidade de leis municipais é possível que qualquer Juiz ou Tribunal reconheça a (in)constitucionalidade de lei ou ato normativo frente a Constituição Federal, desde que não seja ela a causa de pedir principal, mas tão somente seja um óbice ao seu objetivo principal, qual seja, a tutela de um determinado direito subjetivo que esteja sofrendo lesão ou ameaça de lesão.

Conforme entendimento já exposto pelo STF, “(...) não se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, mesmo de ofício; (…)”[1].

O direito a concessão de 45 (quarenta e cinco) dias de férias ao magistério é amparado na legislação federal, conforme o art. 6º, III da Resolução nº 3 de 08/10/1997, a qual fixa diretrizes para os novos planos de carreira e de remuneração para o Magistério dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios: Art. 6º.

Além do que dispõe o artigo 67 da Lei 9.394/96, os novos planos de carreira e remuneração do magistério deverão ser formulados com observância do seguinte: (...) III - as docentes em exercício de regência de classe nas unidades escolares deverão ser assegurados 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais, distribuídos nos períodos de recesso, conforme o interesse da escola, fazendo jus os demais integrantes do magistério a 30 (trinta) dias por ano.

Verifica-se ainda que a Lei Municipal 294/2011, denominado plano de carreiras, cargos e salários e de valorização dos profissionais da Educação Básica do Município de Bacabeira, em seu art. 68, caput, assegura aos docentes o direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais, ao passo em que, pela regra contida no §2º do mesmo dispositivo legal, assegura ao profissional da educação básica o adicional de 1/3 (um terço) sobre a remuneração do período de 30 (trinta) dias de férias.

A parte demandante demonstrou por intermédio dos contracheques anexados, que recebe 1/3 de férias referente ao período de 30 (trinta) dias e não sobre o período de 45 (quarenta e cinco) dias, fato inclusive reconhecido pelo réu neste sentido, em sua contestação, nos seguintes termos: “Assim, resta clarividente que a Administração cumpre estritamente os preceitos contidos na Lei nº 294/2011, concedendo férias de 45 (quarenta e cinco) dias à autora e efetuando o pagamento do terço constitucional sobre a remuneração de 30 (trinta) dias de férias.” A propósito, importa esclarecer que o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal não fixa limite máximo para a concessão do adicional de férias, devendo ser interpretado à luz do caput do mencionado dispositivo constitucional, que autoriza a ampliação de direitos sociais com vistas à melhoria da condição social dos trabalhadores.

Daí se extrai o fundamento da inconstitucionalidade do art. 68, §2º da Lei Municipal 294/2011, o qual prevê ser devido o adicional de férias somente sobre 30 (trinta) dias.

Isso porque a interpretação conferida ao artigo 7º, inciso XVII da Constituição Federal é para garantir o pagamento de férias sobre todo o período assegurado, já que o constituinte não impôs limitação temporal sobre o adicional, devendo, portanto, abranger todo o período de afastamento.

Além disso, o legislador municipal de Bacabeira, ao estabelecer 45 (quarenta e cinco) dias de férias, obrigou o Poder Executivo Municipal a pagar o adicional de férias sobre todo o período mencionado.

Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, cujas ementas dos julgados abaixo transcrevemos: FÉRIAS – ACRÉSCIMO DE UM TERÇO – PERÍODO DE SESSENTA DIAS.

Havendo o direito a férias de sessenta dias, a percentagem prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias.

Precedente: Ação Originária n. 517-3/RS.

CORREÇÃO MONETÁRIA – ÍNDICE.

Na visão da ilustrada maioria, cumpre aplicar, em se tratando de valores devidos pelo Estado a servidores, os índices estaduais oficiais.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PERCENTAGEM.

Existindo precedente do Plenário em hipótese idêntica à versada no recurso, impõe-se a observância do que assentado e, portanto, a redução da verba alusiva aos honorários advocatícios de vinte para dez por cento” (AO 609, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 6.4.2001). “Trata-se de agravo contra decisão obstativa de recurso extraordinário, este interposto com suporte na alínea ‘a’ do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Acórdão assim ementado (fls. 449): ‘APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES MUNICIPAIS.

FÉRIAS.

ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3).

I – O servidor público municipal faz jus à remuneração respectiva pelo trabalho prestado e às consequentes parcelas relativas às férias anuais, acrescidas do terço constitucional, direito previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

II – O adicional de um terço (1/3) a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal, é extensível aos que também fazem jus a período de férias superiores a trinta dias anuais, ainda que desdobradas em dois períodos.

Precedentes do STF’. 2.

Pois bem, a parte recorrente sustenta violação ao inciso XVII do art. 7º da Magna Carta de 1988. 3.

Tenho que o recurso não merece acolhida.

Isso porque o entendimento adotado pela instância judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Casa de Justiça de que o direito constitucional ao terço de férias (art. 7º, XVII) é de incidir sobre o período total de férias ao qual o servidor faz jus.

Leia-se, a propósito, a ementa da AO 609, da relatoria do ministro Marco Aurélio: (...). 4.

No mesmo sentido: AO 637, da relatoria do ministro Celso de Mello; bem como AO 517 e RE 169.170, ambos da relatoria do ministro Ilmar Galvão.

Ante o exposto, e frente ao art. 557 do CPC e ao § 1º do art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso” (ARE 649.109, Rel.

Min.

Ayres Britto, decisão monocrática, DJe 5.9.2011, transitada em julgado em 15.9.2011).

Em casos idênticos ao ora analisado, a Egrégia Corte Maranhense já decidiu também que o pagamento da gratificação do terço constitucional deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que faz jus os profissionais do magistério: PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CIVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE SÃO LUÍS.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

ART. 333, II, DO CPC.

APELO IMPROVIDO.

I - De acordo com precedentes do STF e deste Tribunal, o pagamento da gratificação do terço constitucional deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que fazem jus os profissionais do magistério municipal de São Luís; II - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe, a teor do art. 333, inc.

II do CPC, do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor; Apelo improvido. (TJMA, Quinta Câmara Cível, Ap 0560462015, Rel.

Des.

JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, j. 22/02/2016, DJe 26/02/2016.

EMENTA CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, § 3º, DA CF.

PRECEDENTES DO STF E JURISPRUDÊNCIA PACIFICA DESTE TRIBUNAL.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

UNANIMIDADE. ; I - O cerne da questão é examina se a autora, ora apelada, professora da rede de ensino do Município de Barão de Grajaú/MA, faz jus ao recebimento do adicional de 1/3 (um terço) sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais.; II - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AO 609, consignou que o terço adicional de férias previsto no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias.; III - Neste cenário, restando devidamente comprovados nos autos que a apelada é servidora do Município apelante (fls. 18/27), bem como que não houve o pagamento dos valores aduzidos na inicial, uma vez que o apelante não contestou a prestação de serviços realizados, e não fez prova do pagamento da gratificação do terço constitucional sobre os 15 (quinze) dias de férias, deixando portanto de atender ao que determina o disposto no Código de Processo Civil. ; IV – Apelação conhecido e improvida. (Ap 0188062018, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 23/07/2018 , DJe 26/07/2018) Restou demonstrado, por meio do documento anexado sob o Id. 60241135 e 60241136, que Rosy Sandra Lima Cunha exerce o cargo de professor(a) Classe III no quadro de servidores do município de Bacabeira/MA.

O Município requerido não apresentou prova capaz de ilidir a pretensão deduzida na inicial, ao contrário reconheceu que concede à parte demandante 45 (quarenta e cinco) dias de férias, mas realiza o pagamento do terço constitucional somente em relação a 30 (trinta) dias.

Com efeito, tal conduta representa verdadeiro enriquecimento ilícito pela Administração Pública Municipal, posto que deixou de pagar o adicional de férias correspondente à totalidade do período por ela concedido.

Desta forma, no mérito, assiste razão à parte autora, eis que demonstrado o fato constitutivo de seu direito, consoante a legislação municipal, que em harmonia com a federal e a jurisprudência pátria, asseguram o direito de perceber o adicional de 1/3 (um terço) sobre o período de férias, in casu, de 45 (quarenta e cinco) dias.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão “sobre a remuneração do período de 30 dias de férias”, contida no § 2º, do art. 68, da Lei 294/2011 do Município de Bacabeira, ao passo em que CONDENO o requerido ao pagamento, em favor da autora, do valor correspondente à DIFERENÇA do terço de férias, calculado sobre o período de 15 (quinze) dias da remuneração da parte autora, respeitada a prescrição quinquenal.

Para fins de liquidação, deverá a parte autora deverá demonstrar o gozo das férias no período deferido, bem como a remuneração referente a cada um deles.

Dispensado o remessa necessária, posto que, não obstante a aparente iliquidez da condenação, por se tratar de quantia referente a diferença de terço constitucional de férias, é possível divisar que o seu montante é inferior àquele previsto no art. 496, §3º, inciso III do CPC.

Sem custas.

Condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, com base nos §§ 2º e 3º, I do art. 85 do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Serve a presente de mandado/ofício para todos os fins.

Rosário/MA, 09 de junho de 2023 Karine Lopes de Castro Juíza de Direito [1] AI 145589, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/1993, Dje 24/06/1994