TJMA - 0801009-58.2022.8.10.0027

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0801009-58.2022.8.10.0027 – BARRA DO CORDA/MA Apelante: Município de Barra do Corda Procurador: Dr.

Ronny Petherson Rocha Vieira (OAB/MA 20.021) Apelada: Rosilene Bertoldo de Albuquerque Advogada: Dra Josélia Silva Pliveira (OAB/MA 6.880) Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha Vistos, etc.

Município de Barra do Corda, já qualificado nestes autos, interpôs o presente recurso de apelo em face da sentença (ID 25823964), proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Barra do Corda, (nos autos da ação de obrigação de fazer c/c cobrança acima epigrafada), ajuizada em seu desfavor por Rosilene Bertoldo de Albuquerque, que julgou procedente o pedido para o fim de determinar que o ente público proceda o pagamento do terço de férias aos profissionais do Magistério da Rede Municipal de Ensino correspondente aos 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais, devendo ser pago tal adicional sobre 30 (trinta) dias no mês de janeiro e sobre 15 (quinze) dias no mês de julho de cada ano.

Condenou, ainda, o Município a pagar o retroativo dos abonos salariais não pagos, observada a prescrição quinquenal, devendo tal quantia ser apurada em sede de liquidação de sentença, devendo incidir juros moratórios a partir da citação e correção monetária pela SELIC; bem como honorários de advogado no percentual de 10% (dez por cento), cujo valor será apurado em liquidação.

Nas razões recursais (ID 25823966), após breve relato fático da demanda, alega o apelante, preliminarmente, inépcia da inicial e no mérito, sustenta que, a recorrida não faz jus ao terço de férias sobre os quarenta e cinco dias pleiteados, tendo em vista que os 15 (quinze) dias a mais citados pela apelada não se referem propriamente às férias dos professores, mas sim um recesso que possuem no mês de julho por conta do calendário escolar.

Ao fim, requer o conhecimento e provimento do apelo, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido.

A apelada apresentou contrarrazões, em ID 25823969.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do apelo. É o relatório.

Passo a decidir.

A apelação é tempestiva e atende aos requisitos legais de admissibilidade, razão pelas quais dela conheço.

Em verdade, da análise dos autos, verifico enquadrar-se a apelação nas hipóteses de que tratam as alíneas do inciso IV, do art. 932 do Código de Processo Civil[1], pelo que merece julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, improvida, por estar a decisão recorrida em consonância com entendimento dominante expresso jurisprudencialmente por esta Corte de Justiça e pelos Tribunais Superiores.

Esclareço, por primeiro, que os poderes atribuídos pelo art. 932, do CPC, ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição.

Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise.

Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

Tampouco não há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo interno, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão da reapreciação da matéria pelo órgão colegiado.

Pois bem.

O cerne da demanda consiste em se verificar se o Município de Barra do Corda deve ser condenado ao pagamento do adicional de um terço de férias sobre 45 (quarenta e cinco) dias à servidora apelada.

Ab initio, quanto a preliminar em que o apelante alegou carência probatória ao narrar que os documentos anexos na inicial são imprecisos e genéricos, observo que tal argumento não deve prosperar. É que, in casu, verifico que a recorrida demonstrou sua condição de servidora pública do Município recorrente, exercendo o cargo de Professora (conforme portaria, termo de posse e fichas financeiras juntados na inicial) ao passo que a municipalidade em nenhum momento comprovou ter-lhe pagado as verbas pleiteadas, se desincumbindo, portanto, do ônus de provar o fato extintivo de sua obrigação, previsto no. art. 373, II, do CPC, in verbis: Art.373.

O ônus da prova incumbe: [...] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Dessa forma, o Município de Barra do Corda não apresentou prova que contrariasse as alegações autorais, de modo que não se pode eximir da prestação do adicional de 1/3 de férias sobre a remuneração de 45 (quarenta e cinco) dias, sob a alegação de ausência probatória.

Portanto, rechaço a preliminar arguida.

Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste ao recorrente. É que, diferentemente do alegado, a percepção do adicional de 1/3 de férias sobre a remuneração de 45 (quarenta e cinco) dias, conforme decidido no decreto sentencial, não viola o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da CF, pois, à luz do disposto no art. 7º, XVII, c/c art. 39, §3º, da CF[2], o adicional de 1/3 é extensível aos que fazem jus a período de férias superiores a trinta dias, sendo calculado sobre o total da remuneração, ainda que desdobrado o gozo em dois períodos.

No caso dos autos, vejo que a apelada demonstrou seu vínculo estatutário com a Municipalidade, bem como o enquadramento no disposto no artigo 52 da Lei Municipal nº 005/2011 (Estatuto do Magistério Municipal), in verbis: Art. 52º - o professor em exercício de Regência de Classe ou agente pedagógico nas Unidades Escolares ficam assegurados 45 (quarenta e cinco) dias de Férias anuais, sendo trinta dias no mês de janeiro e quinze dias no mês de julho.

Parágrafo Único – As Férias do professor lotado em Setores da Secretaria Municipal de Educação, no exercício de atividades de caráter itinerante nas Unidades de Ensino, serão de 45 (quarenta e cinco) dias anuais, concedidas na condição do caput deste artigo.

Desse modo, a referida Lei Municipal, específica para o magistério, prevê o direito a 45 (quarenta e cinco) de férias aos profissionais do magistério após um ano de efetivo exercício, e, portanto, a previsão constitucional do terço de férias não limita o adicional ao período de 30 (trinta) dias.

A propósito, a matéria em foco já foi objeto de apreciação pelo Pretório Excelso e por este Corte de Justiça Estadual, conforme arestos a seguir transladados: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA PARA FINS DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C/C COBRANÇA DOS VALORES ATRASADOS.

PISO SALARIAL.

PROFESSORA DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL.

PAGAMENTO DE TERÇO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO.

AUSÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. -A Lei Municipal nº 144/2009, em seus arts. 9º e 10, ao tratar do período em que serão usufruídas as férias, ressalta que tanto os 30 (trinta) dias a que tem direito em janeiro, quanto os 15 (quinze) dias complementares, mesmo que gozados no período de recesso escolar, são considerados como férias, merecendo assim receber o adicional e 1/3 (um terço) do total de 45 (quarenta e cinco) dias, e não apenas de 30 (trinta), devendo ser paga a diferença não efetuada e, via de consequência, implementada aos pagamentos futuros. -A autora tem direito ao recebimento do pagamento da diferença do 13º (décimo terceiro) salário/gratificação natalina sobre a remuneração total paga a ela no mês de dezembro, e não somente sobre o salário-base que recebe, nos termos da Lei Federal nº 4.090/62. - Deve ser improvido o recurso quando não há a "...apresentação pelas partes agravantes de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada." (STJ.

AgInt no REsp1694390/SC, Rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018). - Recurso improvido. (AgIntCiv no(a) ApCiv 036373/2017, Rel.

Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 09/05/2019, DJe 15/05/2019).

APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRAPETITA REJEITADA.

PAGAMENTO DO PISO SALARIAL ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS. 1º APELO PARCIALMENTE PROVIDO E 2º RECURSO IMPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I - Descabida a alegação de julgamento extra petita quando o Juiz decide a lide nos termos em que foi proposta.

Preliminar rejeitada.

II -O professor submetido a jornada inferior a quarenta horas semanais faz jus a um piso proporcional às horas trabalhadas, tomando-se como referência o valor nominal insculpido no caput do art. 2º da Lei 11.738/2008, atualizado na forma legal (art. 5º), para uma jornada de quarenta horas.

III- No caso dos autos, restou comprovada a inobservância da norma supracitada pelo Município de Buritirana no ano de 2015.

IV - O adicional de 1/3 de férias deve incidir sobre o total de 45 (quarenta e cinco) dias, e não apenas de 30 (trinta) dias.

V - 1ª Apelação parcialmente provida e 2º recurso improvido à unanimidade. (ApCiv 0386022017, Rel.

Desembargador(a) CLEONICE SILVA FREIRE, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 13/12/2018 DJe 19/12/2018).

PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DO MUNICÍPIO DE GRAJAÚ/MA.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO REJEITADA.

ARTIGO 7º, INCISO XVII C/C ARTIGO 39, §3º DA CF.

PRECEDENTES DO STF E JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTE TRIBUNAL.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

I.

No que concerne a preliminar alegada, rejeito-a de plano, vez que, do cotejo dos autos, constata-se que a Apelada formulou o pedido de maneira clara e apresentou os documentos aptos a demonstrarem que a mesma preenche todas as condições da ação.

Sobre o ônus da prova, conforme inteligência do artigo 373 do CPC, cabe ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, o que não restou atendido pela parte Apelante, vez que não contestou a prestação dos serviços realizados e não fez prova do pagamento da gratificação do terço constitucional sobre os 15 (quinze) dias de férias.

II.

O cerne da questão está em definir se o Apelado, professor da rede de ensino do Município de Grajaú/MA, faz jus ao recebimento do adicional de 1/3 (um terço) sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais.

III.

Entende-se que tendo o legislador municipal estabelecido o direito a férias de 45 (quarenta e cinco) dias aos professores, o terço adicional AC nº 0803107-55-ms insculpido no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, deve incidir sobre a totalidade da remuneração do período de fruição, não cabendo limitá-lo ao período de 30 (trinta dias).

IV.

Assim, de acordo com precedentes do STF e deste Tribunal, o pagamento da gratificação do terço constitucional deve incidir sobre os 45 (quarenta e cinco) dias de férias a que fazem jus os profissionais do magistério municipal de Barão de Grajaú/MA.

V.

Apelo conhecido e não provido. (ApCiv 0189062018, Rel.

Desembargador(a) LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSORES MUNICIPAIS.

FÉRIAS.

ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3).

I – O servidor público municipal faz jus à remuneração respectiva pelo trabalho prestado e às consequentes parcelas relativas às férias anuais, acrescidas do terço constitucional, direito previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

II – O adicional de um terço (1/3) a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal, é extensível aos que também fazem jus a período de férias superiores a trinta dias anuais, ainda que desdobradas em dois períodos.

Precedentes do STF. (TJMA- 1ª Câmara Cível, APC nº Nº 23.523/2010, rel.

Des.

Jorge Rachid Mubárck Maluf, j. 27.01.2011).

O STF também já firmou entendimento sobre o tema, in verbis: AÇÃO ORIGINÁRIA - COMPETÊNCIA DAS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGÁ-LA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. - Compete a qualquer das Turmas do Supremo Tribunal Federal processar e julgar as causas, e seus respectivos incidentes - inclusive recursos -, que se originem da invocação da norma constante do art. 102, I, "n", da Constituição, desde que ausentes do pólo passivo as autoridades diretamente sujeitas à jurisdição da Suprema Corte.

Precedentes. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido de que o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição, é extensível aos que também fazem jus a sessenta (60) dias de férias anuais, ainda que desdobradas em dois períodos.

Precedentes. (STF.

AO 637 ED, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/02/2002, DJ 09-02-2007 PP-00053 EMENT VOL-02263-01 PP-00019 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 117-124).

Com efeito, verificando ter restado devidamente comprovado ser a apelada servidora do município apelante e que na legislação local há expressa previsão dos 45 dias de férias aos professores, e não tendo o apelante se desincumbido de provar o pagamento do terço constitucional sobre os 15 (quinze) dias de férias, tenho que agiu acertadamente o juiz de 1º grau ao condenar o recorrente ao pagamento do terço de férias correspondente aos 45 dias.

Entretanto, entendo merecer reparo a sentença de 1º grau, de ofício, no tocante ao percentual de honorários advocatícios fixado, haja vista que, em se tratando de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, a definição do percentual de tais honorários somente ocorrerá na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Ante o. exposto, nego provimento, de plano, ao recurso, com fundamento no art. 932, inciso IV, do CPC, reformando, de ofício, a sentença de 1º grau, apenas quanto à condenação da Municipalidade em honorários sucumbenciais, a fim de que a definição do percentual da referida verba honorária se dê somente na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, 10 de agosto de 2023.

Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR [1]Art. 932.

Incumbe ao relator: [...] IV – negar provimento ao recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; […] [2] CF - Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; [...] Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. [...] § 3º.

Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.