TJMA - 0870771-45.2022.8.10.0001

9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS PROCESSO N: 0870771-45.2022.8.10.0001 - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXCIPIENTE: PRAIA DO CALHAU EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS LTDA EXCEPTO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS DECISÃO Vistos etc.

PRAIA DO CALHAU EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS LTDA qualificado e representado, opôs a presente exceção de pré-executividade, em face da execução que lhe move o MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS.

Informa inicialmente que na esfera administrativa, em relação ao AI 220180092100663, que “o crédito tributário não foi regularmente constituído sem que antes tenha sido exaurida a via administrativa de sua impugnação, malferindo o princípio do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal administrativo”.

Em relação ao AI 220190092102258, diz que “a Fazenda Municipal até o presente momento não o intimou da decisão de primeira instância da impugnação, optando por inscrever diretamente o débito em dívida ativa e promover a execução fiscal, sem previamente exaurir as instâncias administrativas.” Por essa razão, afirma que os títulos executivos são nulos, pois deixaram de atender aos requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade.

Alega, ainda, a decadência do AI 220180092100663, eis que houve o recolhimento antecipado de boa-fé do ISS da competência janeiro de 2014 e a Fazenda Municipal não realizou o lançamento por homologação até a data limite.

Pede, ao final, o acolhimento da exceção, com a consequente extinção da execução fiscal.

Na impugnação tempestivamente apresentada (ID. 95946615), o ente público municipal refutou as alegações do excipiente, defendendo a validade das intimações, já que “a culpa pela infrutífera notificação da executada recai exclusivamente na mesma, uma vez que o município cumpriu com os procedimentos devidos ao notificá-la no local informado por esta em seu cadastro.

Assim, ante a impossibilidade de notificação via postal, foi então expedido edital de notificação em consonância com o disposto no artigo 269 do Código Tributário Nacional.” Alega, ainda, ausência de demonstração de prejuízo na defesa da executada, bem como inexistência da decadência.

Conclusos os autos passo à decisão do incidente.

A respeito da exceção de pré-executividade, cite-se a lição de Leonardo Munareto Bajerski, em Execução Fiscal Aplicada, 3ª ed. 2014, p. 662-663: Por exceção de pré-executividade entende-se o meio de reação ou oposição do executado contra a execução.

Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento.

Inicialmente, convencionou-se que as matérias objetos desta comunicação seriam apenas aquelas que poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado. [...] Contudo, o rol de hipóteses passíveis de apresentação pela via de exceção passou a crescer com o passar do tempo, englobando, inclusive, matérias sobre as quais o juiz não poderia manifestar-se de ofício.

Atualmente, pode-se inferir que qualquer matéria pode ser arguida em sede de exceção, desde que respeite um único limite: a existência de prova pré-constituída ou, em outras palavras, a vedação da dilação probatória.

Inicialmente, no que tange à alegação de cerceamento de defesa na esfera administrativa, alegando que houve irregularidade na intimação por aviso de recebimento ocorrida naquela via extrajudicial, verifico, que os documentos juntados pela parte excipiente não são suficientes para o esclarecimento da questão na via eleita.

Note-se, nesse ponto, que a situação ocorrida em âmbito administrativo em muito se assemelha com o que ocorreu também na via judicial.

O aviso de recebimento expedido foi devolvido pelos Correios com a justificativa "NÃO EXISTE NÚMERO INDICADO." (ID. 86294256).

O aviso de recebimento no auto de infração (ID. 88767180 - Pág. 6)também foi devolvido, demonstrando que foi efetuada tentativa infrutífera de intimação.

Embora somente bairro indicado estivesse incorreto no cadastro, o nome de fantasia CALHAU PRAIA HOTEL não constava da intimação, de forma que os Correios não tinham como saber que se tratava da mesma empresa ali indicada (PRAIA DO CALHAU EMPREENDIMENTOS TURISTICOS LTDA – EPP).

Ademais, embora intimada por edital, a excipiente apresentou sua defesa, não demonstrando qualquer dificuldade na identificação dos dados e ainda que fosse este o caso, a alegação de nulidade demanda prova do prejuízo, o que não se fez; nesse sentido, não se verifica qualquer dificuldade para identificar o débito.

As certidões trazem todas as informações exigidas na legislação vigente, além de conter informações capazes de possibilitar ao executado ampla defesa, sendo, inclusive, ofertado ao contribuinte o direito ao contraditório por meio do processo administrativo 18859.

A devida identificação do processo administrativo, por si só, já permite ao executado o reconhecimento do débito e possibilita sua defesa.

A jurisprudência pátria caminha no sentido de que a CDA somente pode ser considerada nula se os vícios ensejem o cerceamento de defesa do executado por não saber do que se trata o débito fiscal, não é este o caso dos autos.

A orientação do STJ é no sentido de que "a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief)" (STJ, EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2013).

Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 64.755/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/03/2012; REsp 760.752/SC, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 02/04/2007; AgRg nos EDcl no REsp 1.445.260/MG, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 28/03/2016.

Nessa linha, não merece acolhida a arguição de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, vez que preenche todos os requisitos legais.

Cumpre notar, que as Certidões de Dívida Ativa têm presunção de certeza e liquidez e somente através de provas robustas é possível afastar tal presunção, o que não ocorreu nesta exceção.

Quanto à alegação de decadência, a vasta documentação apresentada pelo excipiente, assim como a CDA comprovam que, de fato, o Auto de Infração nº. 220180092100663 cobra uma diferença de ISS relativa às competências janeiro e fevereiro de 2014.

Ocorre que o excipiente recebeu a intimação por AR em 11/02/2019 e a constituição do débito tributário, por meio do lançamento, somente ocorreu em 09/11/2021 (id. 82486177).

Tal documentação evidencia que este crédito tributário foi alcançado pelo fenômeno da decadência.

Consoante disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, o crédito tributário é constituído pelo lançamento, o qual é aperfeiçoado com a notificação do contribuinte para pagamento, tornando-se definitivo.

A inscrição do crédito em Dívida Ativa é condição de procedibilidade para a execução fiscal, pois mediante esse procedimento será possível a expedição da Certidão de Dívida Ativa, a qual representa o título executivo extrajudicial necessário para o ajuizamento da demanda, nos termos do artigo 6º, § 1º, da Lei 6.830/1980.

No caso concreto, examinando os dois Autos de Infração, verifica-se que os supostos créditos, decorrentes de diferenças de ISS referentes ao AI 220180092100663, tiveram origem entre as datas de 01 e 02/2014, a partir desse momento o Fisco possuía o prazo de cinco anos para o lançamento definitivo da dívida, mas só foi lançado em 09/11/2021.

Ademais, não consta na CDA apresentada pelo Município nenhuma informação de causa de suspensão ou interrupção do prazo decadencial.

A esse respeito diz a Súmula 555 STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

Convém nesse ponto esclarecer que o CTN prevê duas regras gerais para contagem do prazo decadencial: 1) o prazo de 05 anos contados a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4º), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em que o contribuinte declara e recolhe o valor que entender devido; e o prazo de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.

Ou seja, se o débito não foi declarado pelo contribuinte (e portanto, não foi pago), aplica-se o prazo decadencial do artigo 173 e,

por outro lado, se o débito foi declarado, aplica-se a regra do artigo 150, ambos do CTN.

No cenário em análise, estamos diante da situação na qual o contribuinte declara o que entende devido, paga esse valor, mas o Fisco entende que o contribuinte deveria ter pago valor maior.

Nestas situações, considerando a Súmula 555 do STJ, aplica-se a regra do artigo 150 do CTN e não o artigo 173, isto é, o Fisco tem 05 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada/não paga, pois se o contribuinte declara e paga, satisfaz a dívida que assumiu e desde o fato gerador, inicia-se o prazo.

O STJ utilizou como critério para aplicar o artigo 173, inciso I, do CTN, a ausência de qualquer pagamento do tributo.

Por outro lado, quando houver pagamento do tributo, ainda que parcial, aplica-se a regra decadencial do artigo 150, §4º do CTN.

Confira-se entendimento de um dos acórdãos paradigmáticos do STJ (AgRg no REsp 1.277.854): “deve ser aplicado o entendimento consagrado pela Primeira Seção, em recurso especial representativo da controvérsia, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação.

O referido precedente considera apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN.

Assim, havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no §4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).

Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I do CTN” (grifo nosso).

Assim, é imperioso reconhecer que o crédito constante no título executivo apresentado (CDA 202204254527) decaiu.

A constatação de que os créditos que integram a Certidão de Dívida Ativa foram atingidos pelo fenômeno da decadência acarreta a inexigibilidade e a iliquidez da CDA 202204254527e inviabiliza sua execução, nos termos dos artigos 783 e 803 do CPC, adiante transcritos: Art. 783.

A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

Art. 803. É nula a execução: I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586); […] Por todo o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso II, do CPC, acolho em parte a presente exceção e julgo parcialmente extinta a execução fiscal, em virtude da decadência, somente em relação à CDA 202204254527, determinando, todavia, seu prosseguimento em face da CDA 202204260471, eis que não demonstrada nos autos qualquer situação que enseje sua nulidade.

Condeno o excepto ao pagamento de honorários sucumbenciais no patamar de 10% sobre o valor atualizado da CDA 202204254527, nos termos do art. 85, § 3.º, inciso I, do CPC.

Intime-se o Município de São Luís, por seu procurador, para que informe, no prazo de 15 (quinze) dias, de maneira clara e precisa, o valor do débito, devidamente atualizado, referente à CDA 202204260471, cuja cobrança deve prosseguir nesta ação, de modo a possibilitar o pagamento imediato ou a realização de penhora sobre bens ou ativos do devedor.

No mesmo prazo, pode o executado informar as providências que adotou para a solução do litígio.

Intimem-se as partes para ciência desta decisão.

Publique-se.

São Luís/MA, data da assinatura eletrônica.

RAIMUNDO NONATO NERIS FERREIRA Juiz de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública